Neues von unserer Lieblingsbank: BayernLB und die Formel1
joachim.kretschmer
2011-01-05 15:45Aktuell heißt es soeben in den Nachrichten: BayernLB: Ex-Risikovorstand Gribkowsky verhaftet.
Die Münchener StA hat den früheren Risikovorstand der BayernLB Gerhard Gribkowsky in U-Haft genommen. Er soll 50 Millionen Dollar im zusammenhang mit dem Verkauf der Formel 1 kassiert haben. Der Vorwurf geht auf Korruption, Untreue und Steuerhinterziehung. Die BayernLB erhielt 2005 die Rechte an der Formel 1 im Zusammenhang mit der Pleite des Medienhändlers Leo Kirch. Gribowsky war für den Verkauf zuständig. Angeblich soll die BayernLB ihre Formel1-Anteile verkauft haben, ohne deren Wert vorab ermittelt zu haben. Gribowsky soll für dieses Entgegenkommen und für den Verkauf durch getarnte Beraterverträge die 50 millionen Dollar vom Käufer, dem Finanzinvestor CVC erhalten haben. Das Geld floss wohl 2006 und 2007. Gribkowsky errichtete mit dem Geld eine Stiftung in Österreich, wo er das Geld auch versteuerte. So in groben Umrissen die bisher bekannten Tatsachen. Da kommt bestimmt noch mehr in den nächsten Tagen und Wochen.
Eine erste Würdigung:
Für die Bestechlichkeit nach § 332 StGB muss Gribkowsky als Vorstand der BayernLB Amtsträger gewesen sein. Das nimmt der BGH für Vorstände von Landesbanken in einer Entscheidung aus dem Jahr 1983 zwar an (BGHSt 31, 264). Aber wie die Geschäfte gerade auch der BayernLB zeigen, überwiegt die wirtschaftliche bankgeschäftliche Tätigkeit doch bei weitem die Verfolgung öffentlicher Aufgaben. Allein die Inhaberschaft des Staates genügt nicht, damit eine Landesbank eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Nr. 2c) StGB ist. Die Amtsträgereigenschaft des Vorstandes einer Landesbank ist daher zweifelhaft. Ein weiterer Tatvorwurf ist nach Medienangaben Untreue zum Nachteil der BayernLB. In diesem Fall ist die BayernLB einmal die Geschädigte. Aber wodurch eigentlich? Das Schmiergeld kam von Käuferseite. Bekanntlich steht die mögliche Heraugabepflicht nicht im Zusammenhang mit der Vermögensbetreuungspflicht. In Betracht kommt der Aspekt, dass Gribkowsky die Formel1-Anteile der BayernLB unter Wert an die CVC verkaufte. Zu klären wird der Marktwert der Anteile sein und in welchem Verhältnis der Kaufpreis dazu steht. Ein Vermögensschaden kann der BayernLB nur entstanden sein, wenn sie eine konkrete Erfolgsaussicht auf einen höheren Preis hatte, den Gribkowsky durch sein Handeln vereitelte. Die steuerrechtliche Seite vermag ich nicht zu beurteilen. Hier nur der Hinweis, dass natürlich auch Schmiergelder als Einkommen zu versteuern sind, da das Steuerrecht nach § 40 AO wertneutral ist.
Wie ist es eigentlich möglich, mit dem für den Verkauf verantwortlichen Vorstand der BayernLB gleichzeitig Beraterverträge zu schließen? Wie kann Gribkowsky gleichzeitig als Verkäufer und als Berater der Käufers tätig sein? Und muss das die BayernLB nicht genehmigen? Und würde sie so etwas überhaupt genehmigen?
Der Fall wird gewiss in den nächsten Wochen die Berichterstattung beschäftigen. Er gibt Anlass, über die Rolle der Landesbanken nachzudenken. Sind deren Vorstände Amtsträger? Sind die Landesbanken sonstige Stellen im Sinne des § 11 Nr. 2 StGB? Das müssen StA und Gerichte entscheiden. Manches spricht dagegen. Warten wir ab.
Joachim Kretschmer
Hinweise zur bestehenden Moderationspraxis
Kommentar schreiben
16 Kommentare
Kommentare als Feed abonnierenLieber Herr Kretschmer,
wäre dies nicht vielleicht ein Fall von § 299 Abs. 1 StGB?
Viele Neujahrsgrüße
Henning Ernst Müller
Lieber Henning,
schön, dass Du mich liest.
Natürlich muss man an § 299 StGB denken, wenn die §§ 331 ff nicht greifen. Überlegenswert ist auch dort die Täterqualität. Da liegt ein möglicher Ansatz für die Verteidigung. Zwar ist die BayernLB keine AG, sondern ist eine Anstalt öffentlichen Rechts. Dennoch können die rechtlichen Bedenken bezüglich der Täterqualität eines Vorstandes einer AG auf den Vorstand einer solchen Anstalt übertragen werden. Täter von § 299 als Nehmer muss ein Angstellter oder Beauftragter sein. Ist das Gribkowsky als Vorstand? Er ist nicht weisungsabhängig wie ein Angestellter. Demnach kann er nur ein Beauftragter sein. Dann müsste er befugtermaßen für einen Geschäftsbetrieb tätig sein und auf Grund seiner Stellung berechtigt sein, für diesen geschäftlich zu handeln. Der Beauftragte kann sowohl selbständig als auch weisungsabhängig tätig sein. Daher wird einem Vorstandsmitglied einer AG die Täterqualität überwiegend zuerkannt. Dennoch lässt sich auf Grund der gesetzlichen Organstellung eines Vorstandes einer AG (§ 76 AKtG) daran zweifeln. Diese weisungsunabhängige Organstellung kann täterausschließend wirken, da jedes Abhängigskeitsverhältnis fehlt (siehe Sommer, Korruptionsstrafrecht, Rn. 248; Böttger, in Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, 2010, Kapitel 5 Rn. 144). Diese Zweifel betreffen dann auch den Vorstand einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Es lässt sich also auch hier streiten.
Strafbewehrt ist im Übrigen in § 299 StGB nur die Vorteilsannahme für eine zukünftige Bevorzugung, nicht eine Belohnung für eien zurückliegende Bevorzugung. Da wird noch zu ermitteln sein, liegt aber nahe.
Warten wir ab, wie es ausgeht.
Beste Grüße an alle Leser und an Dich Henning.
Joachim Kretschmer
bzgl. des für § 266 stgb erforderlichen vermögensschadens sollte man folgenden gesichtspunkt nicht außer acht lassen: es liegt doch sehr nahe, dass der beschuldigte in der lage gewesen wäre, den kaufpreis um zumindest 50 mio € in die höhe zu treiben, wenn er darauf verzichtet hätte, für sich ein beraterhonorar zu vereinbaren. dies würde auch nicht die rechtsprechung in frage stellen, dass eine etwaige zivilrechtliche herausgabepflicht des erlangten nicht von der vermögensbetreuungspflicht des § 266 stgb umfasst wird.
@ #2: ist ein Blick ins Gesetz so schwierig?
AdöR oder nicht, die BayernLB ist ein geschäftlicher Betrieb. Man muss schon sehr weit entfernt von der Realität leben (und/oder Jurist sein?), um das anzuzweifeln. Kleiner Tipp: http://www.bayernlb.de/internet/de/meta/Impressum/Impressum.html - wenn man schon im Handelsregister Abt. A bei den Kapitalgesellschaften eingettragen ist, eine USt-ID hat und der der Bankenaufsicht unterliegt ... dann fällt Ihnen das Raten hoffentlich nicht mehr so schwer. *Sarkasmus aus*
Frage 2: welche Aufgaben hat ein Vorstand, egal ob AG oder AdöR? Er vertritt die Gesellschaft/Anstalt nach außen und ist vertretungsberechtigt. Des Weiteren ist er mit der Führung der Geschäfte beauftragt. Es wäre ja noch schöner, wenn gerade ein VM, das nicht weisungsgebunden ist, davonkäme und der Bereichsleiter, der den Weisungen des korrupten VM Folge leisten muss, dafür "hängen" müsste.
Und wer glaubt, ein Vorstand stünde in keinem Abhängigkeitsverhältnis, der sollte sich mal die Grundzüge des Aktienrechts zu Gemüte führen: der Vorstand ist dem Aufsichtsrat gegenüber rechenschaftspflichtig und kann von diesem entlassen werden. Außerdem kann die HV die Entlastung des Vorstands verweigern - ebenfalls eine Abhängigkeit. Auch hier: man muss schon sehr weit entfernt von der Realität leben (und/oder Jurist sein?), um bei der Gefahr, gefeuert zu werden oder mit seinem Privatvermögen haften zu müssen, davon zu reden, dass "jedes Abhängigkeitsverhältnis" fehlte. Entsprechendes gilt für eine AdöR und ihren Verwaltungsrat.
Abschließend: in § 299 StGB heißt es "Wer als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge" - und nicht "bevorzugen werde". Von einer Einschränkung auf zukünftige Bevorzugung kann wohl nur jemand reden, der mit der deutschen Grammatik nicht so vertraut ist und korrekte statt umgangssprachlicher Wortformen gleich für Futur hält...
Ich bin ja sehr erfreut über die heftige Diskusssion in diesem Fall, ich habe auch nichts gegen Sarkasmus oder Ironie, nur gegen Feigheit, wenn man seinen Namen nicht nennt.
Der unbekannte Teilnehmer nennt zum einen nur die Hauptgründe, die natürlich für die überwiegende Ansicht sprechen, dass ein Vorstand ein Beauftragter im Sinne des § 299 ist. Dennoch ist und bleibt die Frage umstritten. Und zum anderen: der Zukunftsbezug ergibt sich durchaus aus dem Wortlaut der Vorschrift. Außerdem zeigt sich dieser in dem unterschiedlichen Wortlaut zu § 332. Es fehlt gerade eine parallele Formulierung "oder bevorzugt hat". Aber was weiß ich schon von Grammatik und Auslegung, ich bin ja nur ein realitätsferner Jurist. Und das sind wohl auch die Kollegen Böttger (Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, Kapitel 5, Rn. 140) und Bannenberg (Gesamtes Strafrecht, § 299 Rn. 13).
Aber dennoch Danke für alle Beiträge. Weiter so!
PD und RA Dr. Joachim Kretschmer,
aber Titel führen einen ja bekanntlich nicht aus der realitätsfernen Welt der Juristen heraus, im Gegenteil, wird der anonyme Vorredner sagen.
Und warum hat der Gesetzgeber dann in § 299 bewusst keine parallele Formulierung zu § 332 ("künftig vornehme") genutzt, wenn er den Straftatbestand explizit auf zukünftige Handlungen abstellen wollte?
Vielleicht weil er die beiden Formulierungen aus § 332 ("vorgenommen hat" - Vergangeheit - und "vornehmen werde" - Zukunft) sprachlich korrekt zusammengefasst hat zu "bevorzuge" (analog zu "vornehme"), was Vergangenheit und Zukunft einschließt?
Nun ja, "mein Name" teilt in diesem blog gerne recht deftig aus, ohne sich in vollem Umfang sachkundig gemacht zu haben. Offenbar sind nach seiner Auffassung nahezu alle (Ober)Gerichte in Deutschland und eine ganze Reihe von Strafrechtswissenschaftlern grammatikalische Vollanalphabeten, weil absolut herrschende Meinung ist, dass § 299 nur Taten erfasst, bei denen die Unrechtsvereinbarung auf eine KÜNFTIGE Bevorzugung gerichtet ist (und eben eine nicht vorher vereinbarte "Belohnung" nach einer unlauteren Bevorzugung nicht unter § 299 StGB fällt). Vielleicht sind ihm aber auch andere Methoden als die grammatikalische Auslegungsmethote unbekannt.
Der Sache nach ist es meist eher eine beliebte Einlassung: "Er hat sich so über den erteilten Auftrag gefreut, dass er mir danach ganz spontan einen Porsche vor die Tür gestellt hat" und somit ein Nachweisproblem (oder die Frage, ob man einem Beschuldigten das glaubt, da ein Gericht nicht gehalten ist, einer "nicht widerlegten" Einlassung eines Angeklagten, für die es keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte gibt, zu glauben,)
Zum Thema "umstritten": es steht jedem Juristen der Versuch frei, in der Masse der Veröffentlichungen dadurch aufzufallen, eine abweichende Meinung zu vertreten, und sei sie auch noch so abwegig und realitätsfern - oder auf einem solchen Wege eine Initiativbewerbung als Chef der Rechtsabteilung oder als Strafverteidiger abzugeben.
Wenn dies aber dazu führt, dass die Interpretation derart überstrapaziert wird und dem Geist des Gesetzes aus solch eklatante Weise widerspricht wie von mir oben angeführt (der VM kommt davon, der Ausführende hängt bzw. sitzt), dann muss sich ein Jurist doch mal Gedanken machen, inwieweit er dazu beiträgt, das Image der Juristen in der Gesellschaft zu ruinieren und ob er damit, dass er sich mit seinen Auslegungen komplett von der Begriffsdefinition der Allgemeinheit entfernt, nicht die dritte Gewalt schwächt statt stärkt.
".dass er...bevorzuge" heißt es nicht im Hinblick auf eine zeitliche Abgrenzung vergangene/künftige Bevorzugung, sondern deshalb, weil es sich um ein subjektiviertes Tatbestandsmerkmal handelt. D.h. dass es nicht darauf ankommt, ob es tatsächlich zu einer nachweisbaren Bevorzugung kommt (oder gar Schädigung des Arbeitgebers, wenn z.B. ein Zulieferer den Zuschlag erhält, der qualitativ schlechtere Leistung erbringt, als die Mitbewerber), sondern dass insofern das unlautere Ziel von Bestecher/Bestochenem, eine Bevorzugung zu erlangen, genügt. Das erklärt sich u.a. mit der Herkunft des § 299 aus der Vorgängernorm des § 12 UWG und damit, dass es sich um ein sogenanntes abstraktes Gefährdungsdelikt handelt.
Man braucht also nicht gleich wegen eines grammatikalischen Missverständnisses das Klagelied von der Entfernung der Juristen von Begriffsdefinitionen der Allgemeinheit (früher auch gerne mal "gesundes Volksempfinden" genannt) anstimmen.
Bei den Begriffsdefinitionen ging es darum, ob ein Vorstand als Beauftragter eines Unternehmens angesehen kann (und dass er - anders als ein Selbständiger - sehr wohl Abhängigkeitsverhältnissen unterworfen ist, auch wenn sich manche dieser Gattung wie Eigentümer aufführen) und dass eine AdöR ein geschäftlicher Betrieb ist, wenn sie im HR eingetragen ist.
Beim Bevorzugen ging es schlicht um korrektes Deutsch.
Zur Frage des Vermögensschadens lohnt ein Blick in http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/5/05/5-119-05.php - BGH 5 StR 119/05 - Urteil vom 2. Dezember 2005 (LG Köln) RdNr 67:
"Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können (vgl. Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschaftsund Steuerstrafrechts 2. Aufl. S. 304 m.w.N.). Bei der Auftragserlangung durch Bestechung im geschäftlichen Verkehr bildet deshalb der auf den Preis aufgeschlagene Betrag, der lediglich der Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig die Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögensnachteils"
CVC war bereit, 50 Millionen mehr auszugeben als an die BayernLB geflossen sind -> Vermögensschaden 50 Millionen Euro
Wenn doch alles so einfach wäre! Aber ist es ein Kennzeichen der Rechtswissenschaft, dass es in vielen Rechtsfragen unterschiedliche Ansichten gibt. Das ist eben auch Ausdruck von Wissenschaftsfreiheit!
Daher einige kurze Anmerkungen zu den bisherigen Kommentaren unserer anonymen Vorredner.
Zu § 299 StGB:
Der Zukunftsbezug der Unrechtsvereinbarung war und ist Inhalt der Norm (so auch AnwK-StGB/Wollschläger, § 299 Rn. 18). Wer das kritisiert, sollte seine Kritik an den Gesetzgeber richten. Für die Stellung eines Beauftragten in § 299 spricht zugegebenermaßen viel. Dennoch kann man darüber streiten, ob die Kontrollrechte in § 111 AktG -ja, ich lese die Gesetze- ausreichen, um dem Beauftragten eine vergleichbare Stellung wie die eines Angestellten zuzuweisen. Aber das alles mag hinfällig sein, wenn man einem Vorstand einer Landesbank die Eigenschaft eines Amtsträgers zuspricht und zu den §§ 331 ff StGB kommt.
Zu § 266 StGB:
Die von dem Vorredner zitierte Entscheidung ist die BGH-Entscheidung zum KölnerMüllskandal (BGH NstZ 2006, 210). Es geht um die Konstellation einer Kick-Back-Vereinbarung. Das Schmiergeld wird dort gleichsam in dem Auftragspreis versteckt. Der Auftragnehmer gewährt den überhöhten Teil dann vereinbarungsgemäß zurück. Der Vermögensschaden im Kick-Back ist natürlich, wie sollte es anders sein, auch umstritten (siehe AnwK-stGB/Esser, § 266 Rn. 196 ff). Der BGH geht von einer Vermutung aus. Die Frage ist, ob der Zuwendende bereit gewesen wäre, seine Leistung auch zu einem um den Kick-Back-Betrag verringerten Betrag zu erbringen. Im Kick-Back zahlt man einen überhöhten Preis, weil im Preis das Schmiergeld versteckt ist. Vielleicht ist der Preis aber dennoch marktüblich? Da beginnen die rechtlichen Probleme des Vermögensschadens.
Es geht im Fall "Gribkowsky" aber nicht um eine solche Kick-Back-Konstellation. Es geht nicht um einen überhöhten Preis. Es geht hier um die mögliche Vernichtung einer wirtschaftlichen Erwartung. Hatte die BayernLB die konkrete Gewissheit, einen höheren Kaufpreis zu erzielen, wenn kein, und das ist noch gar nicht nachgewiesen, das wollen wir nicht vergessen, Schmiergeld geflossen wäre? Hat man bewusst einen geringeren Kaufpreis für die Formel1-Rechte vereinbart, um sich die 50 Millionen $ als Bestechung leisten zu können? Begründet eine unterlassene Vermögensmehrung einen Vermögensschaden? Das ist eine bekannte Problematik aus dem Studium und der Rechtspraxis. Diese Chance der Vermögensmehrung muss mehr als eine Hoffnung sein, sie muss hinreichend konkret sein, um einen Vermögenswert darzustellen. Nach dem Spruch des BVerfG zu § 266 muss der Vermögensschaden nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten konkret festgestellt werden. Das ist nicht neu. Aber das BVerfG erinnert noch einmal deutlich die Instanzgerichte daran. Bloße Vermutungen genügen nicht. Die Unschuldsvermutung darf durch eine Beweislastverteilung zu Lasten des Beschuldigten nicht aufgehoben werden.
Wie gesagt: Wenn alles so einfach wäre. Ist es aber nicht. Zum Glück. Dann wäre es ja wissenschaftlich langweilig.
Joachim Kretschmer
zu 1: wo bitte steht geschrieben, dass ein Beauftragter im Sinne des § 299 StGB ähnlichen Kontrollmechanismen oder Weisungen unterlegen sein muss wie ein Angestellter? Es heißt "Angestellter oder Beauftragter" - selbst ein beauftragter Freelancer für einen ausgelagerten Geschäftsprozess (z.B. der Projektmanager einer ARGE zur Errichtung eines neuen Firmengebäudes) oder ein überlassener Arbeitnehmer kann Beauftragter sein. s.a. hier: http://dejure.org/dienste/internet?zjs-online.com/dat/artikel/2010_4_353...
"Dem Begriff des "Beauftragten" kommt demgegenüber nur eine Auffangfunktion für die Personen zu, die trotz fehlender Angestellteneigenschaft Einfluss auf betriebliche Entscheidungen nehmen können" (Fischer)
zu 2.: natürlich geht es bei der BayernLB nicht um Kickbacks. Dennoch war der Rechtekäufer CVC bereit, die 50 Mio. zusätzlich zu bezahlen, die als Schmiergeld eben nicht bei der BayernLB angekommen sind, sondern in den Taschen bzw. Stiftungen von Gribkowsky. Eine tatsächlich gezahlte Summe kann man wohl als hinreichend konkret ansehen...
P.S.: schlagen Sie doch einmal den Unterschied zwischen anonym und pseudonym nach, bevor Sie sich noch mehr blamieren ...
@ 12
natürlich wird sich das tatgericht eingehend mit der frage des vermögensschadens auseinanderzusetzen haben. ich denke dennoch, dass es in dieser konstellation, trotz des eher kleinen marktes für formel-1-anteile, nicht allzu schwer fallen sollte, einen vermögensschaden zu begründen. die höhe des "beraterhonorars" spricht da für sich. und auch die neuere bverfg-rechtsprechung dürfte dem nicht entgegenstehen.
Tja, M.N. teilt gerne weiter aus ("bevor Sie sich...blamieren"), hat aber leider die Untreueproblematik noch nicht durchschaut. Natürlich sind 50 Mio € ein schön bezifferter Betrag. Das heißt aber nicht, dass dieser Betrag zugleich den bzw. einen Schaden/Nachteil bei der LB darstellt.
Bei der "Kölner Müllskandal-Entscheidung ging es darum, dass auf den vereinbarten Kaufpreis ein "Aufschlag" gemacht wurde, den die vom Angeklagten vertretene AVG bezahlt hat, obwohl der Vertreter des Verkäufers auch zu einem NIEDRIGEREN Preis verkauft hätte.
Bei der LB geht es (zumindest nach derzeitigem Erkenntnisstand) um einen umgekehrten Fall: Hätte die LB die Anteile zu einem HÖHEREN Preis verkaufen können? Und entsprechen die 50 Mio dieser Differenz zwischen erzielbarem und vereinbartem Verkaufspreis? Der Unterschied ist also Folgender: Im Kölner Fall war der Aufschlag auf den eigentlich vereinbarten Kaufpreis klar kalkuliert.
Im LB-Fall ist unklar,was der zutreffende Kaufpreis (Marktpreis) war und ob die 50 Mio ein Betrag sind, den sich der Käufer erspart hat. Der Untreueschaden könnte Null, niedriger oder sogar höher als 50 Mio sein, etwa wenn vereinbart wurde: Drück den Verkaufspreis um 100 Mio, dann bekommst Du die Hälfte davon als Provision. Der Schaden der BayLB läge dann sogar bei 100 Mio.
@ klabauter
wenn man unterstellt, dass es sich bei dem käufer um einen homo oeconomicus handelt - und das ist bei finanzinvestoren häufiger der fall - dann wird er diese 50 mio nicht ohne gegenleistung geleistet haben. und diese gegenleistung wird tendenziell eher deutlich über 50 mio gelegen haben, da die rechnung die über die summe erteilt wurde, nicht unbedingt die allerbeste qualität hat.
dies dürfte wohl die wahrscheinlichste konstellation sein, die im wege des § 261 stpo auch nicht allzu schwer nachzuweisen sein dürfte.
eine andere einigermaßen plausible, wenn auch unwahrscheinliche erklärung wäre für mich allein, dass der schaden letztlich bei CVC und nicht bei der bayernlb läge, dann müsste man sich in der tat gedanken über andere delikte machen.