OVG Rheinland-Pfalz: Eilantrag einer ungeimpften Zahnarztmitarbeiterin gegen Praxisbetretungsverbot bleibt erfolglos
von , veröffentlicht am 09.09.2022Passend zur Entscheidung des LAG Hessen (Blog-Beitrag vom 7.9.2022) betreffend die Freistellung ungeimpfter Pflegekräfte in einem Seniorenheim kommt nun eine weitere, ebenfalls im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangene Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 2. September 2022, Aktenzeichen: 6 B 10723/22.OVG, PM 13/2022). Die Entscheidung zeigt, dass die Problematik auch eine öffentlich-rechtliche Dimension hat, obliegt doch die Durchsetzung der einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht den Gesundheitsämtern.
In dem Verfahren ging es um einen Eilantrag einer in einer Zahnarztpraxis beschäftigten, nicht geimpften Mitarbeiterin gegen das Verbot des örtlich zuständigen Gesundheitsamtes, die Praxisräume zu betreten.
Nach § 20a Infektionsschutzgesetz müssen Personen in bestimmten Einrichtungen, zu denen u.a. Arzt- und Zahnarztpraxen gehören, ab 15. März 2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis gegen das Coronavirus (SARS-CoV-2) verfügen. Das Gesundheitsamt kann einer Person, die keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegt, untersagen, dass sie die Räume der Einrichtung betritt. Hierauf gestützt untersagte das Gesundheitsamt der ungeimpften Antragstellerin, die dem Betrieb der Praxis dienenden Räume zu betreten und drohte ihr zur Durchsetzung des Betretungsverbots ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 € an. Sie erhob dagegen Widerspruch und suchte zugleich um vorläufigen gerichtlichen Rechtsschutz nach. Beim OVG, der letzten Instanz im einstweiligen Rechtsschutz, blieb sie erfolglos.
Das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des gegenüber der Antragstellerin angeordneten Praxisbetretungsverbots überwiege gegenüber ihrem Aussetzungsinteresse. Die in § 20a IfSG bis zum 31. Dezember 2022 befristet geregelte Pflicht zum Nachweis einer Impfung oder Genesung aller in bestimmten Einrichtungen tätigen Personen sei entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht wegen zwischenzeitlich veränderter tatsächlicher Bedingungen oder neu gewonnener wissenschaftlicher Erkenntnisse als offensichtlich verfassungswidrig zu erachten.
In Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes könne die Frage der Verfassungskonformität eines Gesetzes nur dann Gegenstand der ausschließlich möglichen summarischen Prüfung sein, wenn bei offensichtlicher Verfassungswidrigkeit der Norm die Dringlichkeit, ihren Vollzug einstweilen auszusetzen, besonders deutlich wird. Gerade im Hinblick auf die Regelungsgegenstände aus dem Bereich des Infektionsschutzes – als besonderem Gefahrenabwehrrecht – müsse eine etwaige Verfassungswidrigkeit in einem Eilverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit feststellbar sein. Gemessen hieran bleibe das Beschwerdevorbringen ohne Erfolg, wonach § 20a IfSG mittlerweile wegen eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz offensichtlich verfassungswidrig sei, da eine Wirksamkeit der Impfungen zum Schutz vor (symptomatischen) SARS-CoV-2-Infektionen bei der nunmehr vorherrschenden Omikron-Variante BA.5 im Vergleich zu den Omikron-Vorgängervarianten deutlich nachgelassen habe bzw. nicht mehr „relevant“ sei (sog. Immune Escape), so dass mit Testungen ein milderes und effektiveres Mittel zur Infektionsprävention zur Verfügung stehe. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin sei es nicht „auf Grundlage aller verfügbaren Daten“ offensichtlich, dass die Vertretbarkeit der Eignungsprognose des Gesetzgebers, die verfügbaren Impfstoffe könnten in einem noch relevanten Umfang vor einer Infektion schützen und – sollten sich Betroffene gleichwohl infizieren – zu einer Reduzierung des Transmissionsrisikos beitragen, erschüttert wäre.
Die dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. April 2022 zur einrichtungsbezogenen Nachweispflicht gemäß § 20a IfSG zugrundeliegenden Stellungnahmen der als sachkundige Dritte angehörten Fachgesellschaften bezifferten eine Impfstoffwirksamkeit gegenüber „der Omikron-Variante“ des Coronavirus SARS-CoV-2 – vorbehaltlich wissenschaftlicher Bewertungsunsicherheiten – bei dreifach Geimpften auf 40 bzw. 50 bis 70 %; bei einer Grundimmunisierung sei die Schutzrate (teils mit 42,8 % beziffert) zwar reduziert, aber nicht bzw. erst nach Ablauf von 15 Wochen nach der Grundimmunisierung aufgehoben. Zudem bestehe eine im Allgemeinen niedrigere Wahrscheinlichkeit einer Übertragung durch eine geimpfte Person nach Infektion mit der Omikron-Variante. Hiervon ausgehend habe das Bundesverfassungsgericht erkannt, dass die Annahme des Gesetzgebers einer noch relevanten Schutzwirkung der Nachweispflicht des § 20a IfSG im Rahmen der auf die Eignung bezogenen Einschätzungsprärogative sowohl im Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes als auch weiterhin tragfähig sei (vgl. Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21 –). Nach der im vorliegenden Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung sei nicht festzustellen, dass sich diese noch im April 2022 verfassungsgerichtlich gebilligte Einschätzung des Gesetzgebers unter Berücksichtigung der seit Mitte Juni 2022 und gegenwärtig mit 95 % den ganzüberwiegenden Teil sequenzierter Sublinien ausmachenden Omikron-Sublinie BA.5 offensichtlich als nicht mehr vertretbar erweise. Dies gelte insbesondere mit Blick auf eine nach der Empfehlung der Europäischen Arzneimittel-Agentur (EMA) vom 1. September 2022 erwartbare Zulassung für September 2022 angekündigter, an die Virusvariante BA.1 angepasster Impfstoffe sowie die geplante Einführung an die Virusvarianten BA.4 und BA.5 angepasster Impfstoffe Ende September/Anfang Oktober 2022.
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Ich will den Ansatz des OVG zur Prüfung des Eilantrags nicht kritisieren. Denn man kann die Prüfung durchaus strenger ansetzen. Aber, wenn man das schon so macht, dann hätte das OVG wenigstens noch Mut aufbringen können, um sich die Frage zu stellen, wie das rechnerisch überhaupt möglich bzw. zumutbar sein sollte, um den vom Gesetzgeber geforderten "vollständigen Impfschutz" (§ 22a IfSG) zu erreichen.
Die Rede ist von drei Impfungen im Abstand von mindestens drei Monaten (§ 22a I 3 IfSG). Auch in der Stellungnahme des RKI an das BVerfG ist die Rede von drei Impfungen ("Nach der Vergabe von drei Impfstoffdosen sei das Infektionsrisiko und damit auch das Transmissionsrisiko reduziert. Welches Ausmaß diese Transmissionsreduktion habe, sei derzeit jedoch unbekannt." (BVerfG B.v. 27.4.2022 - 1 BVR 2649/21, Rn. 51)).
Gesetzgeber redet vom "vollständigen Impfschutz", das RKI vom reduzierten Transmissionsrisiko, dessen Ausmaß aber nicht bekannt sei. Das OVG sieht darin die Bestätigung der Einschätzung durch den Gesetzgeber, weil das BVerfG das auch getan hatte. Diesen Brei zu kritisieren, ist an dieser Stelle aber nicht meine Absicht. Es geht mir hier lediglich um die Berechnung von drei Impfungen im Abstand von drei Monaten, auf die es ankommt - Gesetzgeber und RKI folgend.
Rein rechnerisch sind es neun Monate. Faktisch muss man aber einiges an Zeit noch drauf packen: z.B. Terminschwierigkeiten auf beiden Seiten u.s.w..
Die einrichtungsbezogene Nachweispflicht (faktisch: Impfpflicht) wurde am 10. Dezember 2021 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Wenn ein davon Betroffener sich entschlossen hätte, den vom Gesetzgeber geforderten "vollständigen Impfschutz" zu erlangen, wann in etwa wäre ihm das gelungen?
Klar, die Rechnung braucht es nicht, wenn die Klägerin überhaupt nicht geimpft wurde. Aber wie fällt der Vergleich aus zu den anderen vom Gesetz Betroffenen, die sich zwar haben impfen lassen, aber die die von Gesetzgeber angegebenen Mindest-Fristen und die von RKI angegebenen Ablauf-Fristen nicht eingehalten haben? Sind sie wirklich für die Betreuung und Behandlung von Vurnerablen besser geeignet, als die Ungeimpften, die sich dafür aber jeden Tag testen lassen mussten?