EuGH zum AGG-Hopping

von Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 01.08.2016
Rechtsgebiete: Bürgerliches RechtArbeitsrecht56|10979 Aufrufe

In einem der meist diskutierten Beiträge des vergangenen Jahres hatte ich hier über die Vorlage des BAG zum EuGH in Sachen "rechtsmissbräuchliche AGG-Entschädigungsklagen" berichtet. Jetzt hat der EuGH sein Urteil verkündet: Wer sich nur zum Schein auf eine Stelle bewirbt, kann bei diskriminierender Absage keine Entschädigung beanspruchen. Die einschlägigen Vorschriften des Unionsrechts

sind dahin auszulegen, dass eine Situation, in der eine Person mit ihrer Stellenbewerbung nicht die betreffende Stelle erhalten, sondern nur den formalen Status als Bewerber erlangen möchte, und zwar mit dem alleinigen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen, nicht unter den Begriff „Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger Erwerbstätigkeit“ im Sinne dieser Bestimmungen fällt und, wenn die nach Unionsrecht erforderlichen Tatbestandsmerkmale vorliegen, als Rechtsmissbrauch bewertet werden kann.

Das klingt auf den ersten Blick nach einer deutlichen Niederlage für den Kläger, und so ist das Urteil in der Tagespresse auch überwiegend verstanden worden. Allerdings lässt der EuGH durchblicken, dass er von der Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage nicht vollends überzeugt ist. Schon eingangs seiner Entscheidungsgründe betont er ausdrücklich, dass er für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts nicht zuständig sei, sondern dies allein in die Kompetenz der nationalen Gerichte falle (Rn. 27). "Folglich sind die Vorlagefragen des Bundesarbeitsgerichts auf der Grundlage der Sachverhaltsangaben in der Vorlageentscheidung zu beantworten." (Rn. 28). Das kann man durchaus als Distanzierung verstehen. Und zum Schluss stellt er dann hohe Voraussetzungen für die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Klage nach Unionsrecht auf:

Es ist Sache des nationalen Gerichts, gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts – soweit dadurch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt wird – festzustellen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen eines missbräuchlichen Verhaltens im Ausgangsverfahren erfüllt sind (...). Ließe sich zum einen objektiv feststellen, dass trotz formaler Einhaltung der in den Richtlinien 2000/78 und 2006/54 vorgesehenen Bedingungen der Zweck dieser Richtlinien nicht erreicht wurde, und zum anderen, dass Herr Kratzer eine Scheinbewerbung um eine Stelle mit dem wesentlichen Ziel eingereicht hat, nicht diese Stelle anzutreten, sondern sich auf den durch diese Richtlinien gewährten Schutz zu berufen, um einen ungerechtfertigten Vorteil zu erlangen – was zu prüfen Sache des vorlegende Gerichts ist –, wäre somit anzunehmen, dass sich Herr Kratzer missbräuchlich auf diesen Schutz beruft. (Rn. 42 f.)

Die Sache ist also mitnichten bereits erledigt, auch infolge personeller Veränderungen beim BAG: Zwei der drei Berufsrichter des 8. Senats, die im vergangenen Jahr den Vorlagebeschluss gefasst hatten, sind inzwischen im Ruhestand.

EuGH, Urt. vom 28.7.2016 - C-423/15 (Kratzer), BeckRS 2016, 81746

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56 Kommentare

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Eine gelungene Klarstellung der EuGH-Entscheidung, die in unseren bundesdeutschen Revolverblättern und -Sendern offensichtlich gründlich mißverstanden wurde. Vielen Dank!

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Mit der Entscheidung ist eigentlich nichts gewonnen -  anders als in der Tagespresse gebehtsmühlenartig begauptet. Denn es ist schlicht eine Beweisfrage, ob der (Schein)Bewerber ausschließlich aus Gründen des Rechtsmissbrauchs eine Bewerbung eingereicht hat. Hierbei ist die innere - kaum sicher zu ergründende - Haltung des Bewerbers maßgeblich. Der EuGH schreibt in Rz. 40 der Entscheidung:

"Zum anderen erfordert eine solche Feststellung ein subjektives Tatbestandsmerkmal: Es muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte ersichtlich sein, dass wesentlicher Zweck der fraglichen Handlungen die Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils ist. Denn das Missbrauchsverbot greift nicht, wenn die fraglichen Handlungen eine andere Erklärung haben können als nur die Erlangung eines Vorteils ..." (EuGH, Urteil vom 28.07.2016 - Aktenzeichen C-423/15, BeckRS 2016, 81746, beck-online)

Mit der Formulierung im letzten Satz "eine andere Erklärung haben können als nur die Erlangung eines Vorteils" wird deutlich, dass die "fraglichen Handlungen" resp. objektiven Anhaltspunkte zwingend darauf schließlen lassen, dass es nur um Entschädigungssansprüche ging. Eine andere Erklärung darf nicht denkbar sein - etwa  das die Stelle doch irgendwie erlangt werden sollte - damit das Missbrauchsverbot greift. Damit liegt die Beweislatte aus meiner Sicht sehr hoch.

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Vor allem muss man diese Ausführungen des EuGH vor dem Hintergrund des Vorlagebeschlusses sehen, in dem es in den letzten Absätzen heißt:

"Im vorliegenden Verfahren hat der Senat, falls die erste Vorlagefrage bejaht wird, die Frage eines eventuellen Rechtsmissbrauchs zu prüfen. Die Beklagte behauptet, in diesem Rechtsstreit ausreichend zu einer rechtsmissbräuchlichen Berufung des Klägers auf Diskriminierungsschutz vorgetragen und unter Beweis gestellt zu haben. Im Ergebnis geht sie davon aus, dass der Kläger - der sich selbst anwaltlich vertritt - mit einem hohen Professionalisierungsgrad vorgeht, um Kapital aus fehlerhaften Stellenangeboten zu schlagen.

Daher kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits - wenn die erste Vorlagefrage bejaht würde - darauf an, ob eine fehlende subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung noch unter „Rechtsgebrauch“ im Sinne der unionsrechtlichen Vorgaben fällt. Wäre dies nicht der Fall, kommt die Einordnung einer solchen Haltung - ggf. bei Hinzutreten weiterer objektiv erfüllter Kriterien - als rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 242 BGB in Betracht."

Wenn der EuGH nun "antwortet":

"Zum anderen erfordert eine solche Feststellung ein subjektives Tatbestandsmerkmal: Es muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte ersichtlich sein, dass wesentlicher Zweck der fraglichen Handlungen die Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils ist. Denn das Missbrauchsverbot greift nicht, wenn die fraglichen Handlungen eine andere Erklärung haben können als nur die Erlangung eines Vorteils"

ist doch alles klar. Dass man einem Anwalt in eigener Sache vorhält professionell bei der Geltendmachung von Ansprüchen vorzugehen, ist als indiz für den Rechtsmissbrauch geradezu absurd - mit den Worten des EuGH, "die fraglichen Handlungen [können] eine andere Erklärung haben als nur die Erlangung eines Vorteils".

 

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Ich persönlich finde es bemerkenswert, dass in den Fallkonstellationen des Herrn Kratzer überhaupt das Geschütz Rechtmissbrauch aufgefahren wird. Ein Jurist bewirbt sich auf Juristenstelle, ein Akademiker auf eine Akademikerstelle. Da einen Missbrauch beweisen oder hineindeuten zu wollen, ist schon ein steiles Ziel. Wenn früher der Bewerber die Diskriminierung beweisen musste, indem er interne Vermerke des potentiellen Arbeitgebers o. ä. vorlegt, müsste wohl für den Missbrauch ebenfalls etwas konkreteres gefordert werden als "der schon wieder".

Aber die Forschheit in der Unterstellung von Böswilligkeit korrespondiert mit den Kuriositäten in der Anwendung. Denn die Praxis der Gerichte liegt m. E. weit vom hehren Ziel des Gesetzgebers entfernt. So wird als zulässig angesehen, einen "Berufsanfänger" zu suchen - wieso denn hat daran jemand Interesse? Würde er/sie auch den 60jährigen Berufsanfänger haben wollen? Nein, denn das Interesse richtet sich auf das Alter, nichts anderes. Und gerade das soll doch eigentlich verboten werden.

Ich stelle folgende These auf: Wäre Herr Kratzer nicht in den 30ern/40ern, sondern in den 50er/60ern, käme er bei den Silberrücken an den Obergerichten besser an. Dann würden die sich vielleicht auch fragen, ob Alteisen wie sie eigentlich auf dem freien Arbeitsmarkt noch eine Chance hätte, neu einzusteigen. So setzt sich in den Gerichten genau die Diskriminierung fort, der das Gesetz wohl eigentlich entgegenwirken sollte.

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Ich stelle folgende These auf: Wäre Herr Kratzer nicht in den 30ern/40ern, sondern in den 50er/60ern, käme er bei den Silberrücken an den Obergerichten besser an.

Das ist nicht richtig. Mit 60-jährigen Bewerbern wird von Arbeitgebern und Gerichten bekanntlich genau so umgesprungen, vgl. nur http://goo.gl/nfO68g u. v. a.

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Okay, ich sehe mich möglicherweise korrigiert. Das Gericht erfindet dort schlicht Sachverhalt - woher will es denn wissen, dass sich der Kläger nur auf diskriminierende Stellenausschreibungen beworben habe? Es erklärt selbst, dass er sich dazu nicht geäußert habe. Es schildert auch nicht etwa eine entsprechende Behauptung der Beklagten.

Spannend wäre gewesen, ob alle eingeladenen Bewerber wirklich zwei Prädikatsexamen hatten. Mit derselben (schlechten) Grundlage hätte man unterstellen können, dass das tatsächlich nicht der Fall war - ich selbst habe in solchen Gesprächen gesessen, und das ohne zwei Prädikate. Aber (damals) jung.

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Ähm, Leser: ob die Schilderungen im JUVE_Artikel vom Kläger bestritten wurden, geht aus dem Urteil nicht hervor. Von daher halte ich Ihre Äußerung, "erfindet dort schlicht Sachverhalt"  etwas mutig, falls Sie nicht gerade sämtliche Schriftsätze der Parteien des Rechtsstreits kennen sollten. Abgesehen davon, dass (Rdnr.28) sich der Kläger selbst zu seinem Bewerbungsverhalten geäußert hat "Die Vielzahl seiner Bewerbungen und Entschädigungsklagen lasse keinen Rückschluss auf die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung zu. Zwar bewerbe er sich systematisch auf Stellenanzeigen, aber nicht um sich auf Altersdiskriminierung zu berufen, sondern um eine faire Bewerbungschance zu erhalten. Diese werde ihm insbesondere von großen Firmen verwehrt, die offenbar meinten, dass für sie ein anderes Recht gelte als für alle anderen."
 

Originell ist auch der "Bayern-Bonus" mit dem der Kläger versucht hat, zu argumentieren..

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@gaestle, das, was Sie unter "abgesehen davon" zitieren, ist doch das Bestreiten des Klägers! Der dortige Kläger hat also sehr wohl nachdrücklich bestritten, dass er angeblich nur "eine weitere Einnahmequelle erschießen" (LAG Berlin, aaO, Rn. 63) will, was nach Meinung des Gerichts rechtsmißbräuchlich sein soll.

Den von Ihnen zitierten "Bayern-Bonus" finde ich im Urteil des LAG Berlin nicht. Was meinen Sie? Dass allerdings in Bayern das rechtsmißbräuchliche Füsilieren von Einkommensquellen eher unüblich ist, ist aber irgendwie schon ein Bonus, falls Sie das meinen.

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@Gast 01:46 Uhr
Na ja, nachdem man in den weiteren blogthemen erst den deutschen Arbeitsgerichten eine prinzipielle Europafeindlichkeit und Diskriminierungsinsensibilität und dem Deutschen an sich einen traditionellen Widerwillen gegen die Gleichbehandlung attestiert hat, wird es schwierig, das jetzt auch auf den Integrationsmotor EuGH zu übertragen bzw. bedarf einiger Bauchaufschwünge.

 

@Gast:  06:55 Uhr

Randnummer 28 des Urteils LAG Berlin verlinkt oben unter "Gast kommentiert am Mo, 2016-08-01 14:33" enthält die Auffassung des Klägers zu seinem Vollbefriedigendweilbayerischesbefriedigend, so ziemlich am Ende des Absatzes.

Und das Übrige in Rdnr 28 ist aber nicht "das Bestreiten des Klägers", sondern seine "Auseinandersetzung mit dem Urteil" (also seine Berufungsbegründung) , die keineswegs "Bestreiten" darstellt (bzw. infolge Bestreitens durch den Kläger also streitigen Beklagtenvortrag).

und diese "Auseinandersetzung" enthält:

- das Einräumen einer Vielzahl von Bewerbungen

- die beweiswürdigende Einschätzung des Klägers, welche Schlüsse dieses Bewerbungsverhalten  zulasse oder nicht zulasse

- und Angaben zu seinem weiteren  Bewerbungsverhalten und seinen Motiven.

 

 

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@gästle, Sie sollten vor mehr oder wenigen unüberlegten Stellungnahmen zur Kenntnis nehmen, dass es in Bayern kein dümmliches "Vollbefriedigendweilbayerischesbefriedigend" gibt, aber der Begriff "Prädikatsexamen" amtlicherseits seit jeher mit "sehr gut" mit "befriedigend" definiert ist, vgl. http://goo.gl/F50Fy3 (S. 5 mitte) bzw. mit "befriedigend" oder besser (S. 4 oben) definiert ist.

Warum "das Einräumen einer Vielzahl von Bewerbungen"  den dortigen Kläger als rechtsmißbräuchlich stempeln soll, ist vollkommen unklar, aber typisch für den modernen türkischen Umgang mit unserem Recht. Über Monate hinweg Hunderte von Bewerbungen zu schreiben, ist für jeden (älteren) Stellensuchenden ganz normal und überhaupt nichts, was ihn als Betrüger kennzeichnet.  Dazu sollte man eigentlich überhaupt kein Wort verlieren müssen, so offensichtlich ist das für Juristen und sonstige ernst zu nehmende Zeitgenossen.

Im Übrigen, denke ich, wird jetzt unser BAG zeigen, wie ernst es die strengen Anforderungen des AGG und nunmehr auch des EuGH nimmt. Mit dem gewohnt-niederträchtigen Umgang mit diskriminierten Stellenbewerberern wird es dann endgültig ein Ende haben. Juristische Strenge wird wieder Einzug halten. Da braucht es jetzt keine "Bauchaufschwünge" mehr; das zeichnet sich endlich auch ohne derartige Klimmzüge ab.

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Gast schrieb:

 der Begriff "Prädikatsexamen" amtlicherseits seit jeher mit "sehr gut" mit "befriedigend" definiert ist, vgl. http://goo.gl/F50Fy3 (S. 5 mitte)

Verlassen mich meine Deutschkenntnisse oder macht die Definition keinen Sinn? Müsste es nicht "Sehr gut" bis "befriedigend" heissen? (das "mit" steht auch in dem verlinkten Dokument)

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"mit" hat in Bayern auch die Bedeutung von "bis" - z.B. Parkverbot / Parteienverkehr Mo mit Fr von 9 bis 18 Uhr

@Gast:

Zum einen schildere ich nur, was Herr Kratzer selbst vorgetragen hat und von dem Gast (welcher auch immer) meinte, das sei "Bestreiten des Klägers". Gewertet habe ich das gar nicht, also besteht kein Anlass,

Sind Sie Herr Rübenach oder Herr Kratzer höchstpersönlich? Die Diktion "dümmlich" "türkischer Umgang"  "gewohnt-niederträchtig"  ua., die vor allem Herrn Rübenachs Formulierungen im Beck-Blog bei diesem Thema nahe kommen,  legen das nahe.

Herr Kratzer hat sich übrigens auch gegen Diskriminierung wegen verwehrten Diskothekeneinlasses beklagt und verkündet, dass er sich als Kämpfer wider das Diskriminierungsunrecht versteht.  In einem anderen thread hat mal ein Kommentator sinngemäß gefragt, ob Herr Kratzer auch bei einer Lesbenkneipe mal Einlass begehrt und bei Abweisung eine AGG_Entschädigung eingeklagt hat.

Na ja,ansonsten wird sich wohl bald mal das Landgericht München I mit der Sache befassen müssen, nachdem angeblich das OLG die Anklage gegen Herrn K  und seinen Bruder teilweise zugelassen hat.

 

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Gast schrieb:
In einem anderen thread hat mal ein Kommentator sinngemäß gefragt, ob Herr Kratzer auch bei einer Lesbenkneipe mal Einlass begehrt und bei Abweisung eine AGG_Entschädigung eingeklagt hat.

Wäre das so absurd?

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Warum regen sich eigentlich alle mehr über die vermuteten Motive eines Bewerbers auf als über eine Diskriminierungspraxis Deutscher Großunternehmen?

 

mäßigung und immer schön sachlich bleiben, offenbar sind die Gemühter doch nicht kool...peace out

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Warum regen sich eigentlich alle mehr über die vermuteten Motive eines Bewerbers auf als über eine Diskriminierungspraxis Deutscher Großunternehmen?

Das ist „Victim blaming“, die altbekannte (und eigentlich längst durchschaut geglaubte) Verteidigungsstrategie aller Diskriminierungstäter und ihrer Verteidiger: Man verlagere die Schuld des offenkundig schuldigen Täters auf das Opfer und diskutiere fortan nur noch darüber, nämlich:

Nicht der Vergewaltiger ist schuld, sondern das aufreizend gekleidete Opfer, das im Grunde vergewaltigt werden wollte und das man am besten nach der erlittenen Vergewaltigung noch wegen Ehebruchs steinige. Nicht das Opfer ist zu bedauern, sondern der arme Täter, der ja als biologischer Mann gar nicht anders kann und dem man bei einer Anklage doch seine ganze glänzende Zukunft raubt. Ncht die Täter, sondern die vergewaltigten Frauen werden gesellschaftlich geächtet. Nicht der Polizist ist schuld, der einen Schwarzen erschießt, sondern der Schwarze, der sich mitten der Nacht auf der Straße herumgetrieben habe; selbst schuld, dass er erschossen wurde, das hätte er wissen müssen. Nicht das Großunternehmen ist schuld, das einen älteren Bewerber ablehnt, sondern der Bewerber, der doch selbst hätte wissen müssen, dass ihm keine berufliche Chance mehr gebührt. Der hat es doch darauf angelegt, abgelehnt zu werden. Dafür eine Entschädigung zu verlangen, ist „Rechtsmissbrauch“. Nicht die Fernfahrerkneipe ist schuld, in der man zusieht, wie eine Frau begrapscht wird, sondern die Frau, die die Kneipe sehenden Auges aus freiem Entschluss betreten hat. Nicht die Lesben-Bar ist schuldig, die Herrn K. den Zugang verwehrt, sondern Herr K. der dort ein Bier trinken wollte. Und das OLG München klagt all diese Opfer auch noch wegen Betrugs oder Erpressung an, weil sie oder (im Falle eine lapidatio oder weil sie erschossen wurden) ihre Familien Ansprüche erheben. Es ist die frühe juristische Steinzeit, die uns wieder blühen soll und der ungenierte türkische Umgang mit dem Recht, der als hermeneutica alla turca auch bei uns um sich zu greifen scheint...

 

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Ich versteh' das mit der Schuldverlagerung. Weshalb wird das aber so aufgeblasen, wenn ein Versicherer mal auf Zahlung eines kleinen fünfstelligen Betrages verklagt wird. Das sind Summen, die völlig belanglos sind. Bei einem Versicherungsunternehmen werden sie unterhalb der Wesentlichkeitsgrenze liegen, also kümmert sich der Wirtschaftprüfer im Rahmen der Abschlussprüfung nicht einmal darum. Das wäre so, als würde ich mich aufregen, weil in meinem Portemonnaie 50 Cent fehlten.

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 Es geht nicht um die Rechtslage, das ist eine Illusion, es geht um die PR-Kampagne. Weshalb wird eine wirtschaftlich unbedeutende Rechtsstreitigkeit derart aufgeblasen?  Weshalb ist damit eine Empörung verbunden? 

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Wenn der EuGH sich damit befasst, handelt es sich nicht um eine "unbedeutende Rechtsstreitigkeit", die "aufgeblasen" wurde. Würde man das anders sehen, wäre der EuGH eine an dem Aufblasen beteiligte Luftpumpe.

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Darum geht es nicht. Es geht um die Bedeutung, die der Sache beigemessen wird, insb. in den Medien. Es geht um die Frage, weshalb Großunternehmen bei Rechtstreitigkeiten im Bereich des Diskrminierungsrechts "so abfahren". Es geht darum weshalb in der NJW Aufsätze zu dramaturgisch günstigen Zeitpunkten erscheiinen, um bestimmte Verfahren in bestimmte Richtungen zu stoßen. Es geht um einen gezielt veranlassten Kampagnenjournalismus -  JUVE FAZ NJW usw. Weshalb wird ein derartiger Aufwand betrieben, wenn es um Kleiunstbeträge geht. Rechtstreigkeiten aus dem Diskrminierungsrecht lassen sich am einfachsten unterbinden, in dem man nicht diiskrminiert. Das ist einfacher, weniger Zeit und Kostenintensiv alls das was geschieht, wenn aus dem AGG geklagt wird.

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Dass es sich nach Ansicht des EuGH um eine relativ unbedeutende Angelegenheit gehandelt hat, ergibt sich aus der Verfahrensweise des Gerichtshofs, denn ohne Schlussanträge des Generalanwalts kann, wie im gegenständlichen Fall, nur in einfachen Sachen entschieden werden, nämlich dann, wenn die "Rechtssache keine neue Rechtsfrage aufwirft" (20 Abs. 5 der Satzung des Gerichtshofs der Europäischen Union).

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Betonung auf "relativ". Immerhin hat der EuGH es für geboten erachtet, die Rechtslage darzulegen. Das kann das Gros der aller Rechtsstreitigkeiten nicht von sich behaupten.

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Wie wäre es, wenn die Kläger ihre Entschädigungen für einen gemeinnützigen Zweck, insbesondere zur Bekämpfung von Diskriminierungen, spenden würden? Dann wäre der Vorwurf, sie kämpften gar nicht gegen eine erlittene Benachteiligung, sondern provozierten eine solche nur, um sich persönlich zu bereichern, doch schnell vom Tisch. Und viele AG wären sicher deutlich eher bereit, für einen gemeinnützigen Zweck zu zahlen. Das kann man übrigens auch in einem gerichtlichen Vergleich vereinbaren.

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Dann kann man das AGG gleich wieder abschaffen. Kein vernünftiger Mensch würde nämlich auf eigenes Risiko und auf Kosten seines eigenen Diskriminierungs-Schadens ausschließlich fremde Vermögensinteressen der Allgemeinheit verfolgen, ohne dafür selbst irgendeine Entschädigung oder Lohn etc. zu erhalten. Das ist utopisch und blauäugig. Und die Zahlungsbereitschaft der Arbeitgeber würde selbstverständlich auch nicht besser werden.

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Tja, das klingt schon etwas verräterisch: man verfolgt also nicht im Allgemeininteresse den Diskriminierer, sondern im Eigeninteresse, um dafür eine "Enschädigung oder Lohn" zu erhalten.  Hört sich doch durchaus nach einem interessanten Unternehmenskonzept an.

Wie ist es denn aus Ihrer Sicht, wenn jemand sich zeitgleich bezogen auf denselben Einstellungszeitpunkt auf mehrere verschiedene Stellen bei verschiedenen Arbeitgebern bewirbt und dann seinen "Diskriminierungsschaden" einklagt? Denn seine Arbeitskraft hätte er/sie ja wohl nur einem einzigen Arbeitgeber zur Verfügung stellen können... Zählt dann nicht mehr der "Diskriminierungsschaden" , sondern nur noch der Strafcharakter der AGG-Entschädigung ? Und wenn es dann nur noch ums Bestrafen des Diskriminierers geht: warum muss der Bewerber  daran verdienen und bekommt nicht lediglich eine pauschale Entschädigung von 15 € für sein Bewerbungsschreiben?
 

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Hört sich doch durchaus nach einem interessanten Unternehmenskonzept an.

Das ist nicht ein "Unternehmenskonzept"; das ist das Gesetzeskonzept des AGG. Die Doppelnatur der Entschädigung im Eigeninteresse einerseits und Sanktion im Allgemeininteresse andererseits ergibt sich aus § 15 Abs. 2 AGG. Ein Blick ins Gesetz erleichtert die Rechtsfindung.

Wie ist es denn aus Ihrer Sicht,..?

Sie sollten sich bei Gelegenheit einmal mit dem Unterschied zwischen Entschädigung und Schadensersatz befassen, und damit, was unter einer "wirklich abschreckenden Wirkung" zu verstehen ist. Ihr Vorschlag, insoweit "abschreckende" 15 EUR vorzusehen, ist nachgerade lächerlich.

 

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Meine Herren warum streiten Sie noch nach dem EuGH Urteil? Der EuGH berücksichtigt doch beide Seiten: Einerseits bleibt es im Grundsatz bei der Abschreckungswirkung, andererseits wird aber der "Geschäftemacher" abgestraft. Der Rest ist Tatfrage.

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Edle und "souveräne Gesten" helfen doch nicht gegen bösartige Diskriminierungen! Da helfen nur harte und abschreckende Sanktionen iSd Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG. Nur im Kindermärchen hilft Edelmut gegen Bösartigkeit, nicht aber im richtigen Leben.

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Das ist nicht ganz richtig, lehrte mich das Leben _ da klingt mir ein wenig zu viel Verbitterung aus ihren Zeilen ... aber das führt hier zu weit, vielleicht irgendwann einmal in einem persönlichen Gespräch, würde mich freuen

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Ich würde gerne die einleitenden Worte von Prof.Dr. Rolfs aufgreifen, um die weitreichenden Konsequenzen dieser EuGH-Entscheidung für die Rechtsfindung zu durchleuchten.

Der EuGH stellt ja scheinbar sehr hohe Hürden an das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs.

Er unterteilt die Voraussetzungen in eine "objektive" und "subjektive" Komponente.

In "objektiver" Hinsicht darf durch das Handeln das Unionsziel nicht erreicht worden sein. Dies wäre ein Gesichtspunkt, der bisher innerhalb der deutschen Rechtsprechung überhaupt noch nicht berücksichtigt wurde.

In subjektiver Hinsicht müsste die Erlangung eines Vorteils alleiniges Ziel des Handelns gewesen sein. Sobald ein anderes Motiv denkbar ist, scheidet ein Rechtsmissbrauch aus.

@Prof.Dr. Rolfs:

die "objektive" Voraussetzung ist aus meiner Sicht nicht ganz deutlich und bedarf einer Erläuterung. Was heißt dies denn nun? Wann sind die Unionsziele erreicht bzw. nicht erreicht worden? Wenn es ein Unionsziel wäre, eine abschreckende Wirkung zu erzielen, dann wäre ein Rechtsmissbrauch sehr schwer zu begründen. Abschreckend wäre es für einen Arbeitgeber ganz sicherlich, wenn er über mehrere Jahre hinweg ein AGG-Verfahren führen muss. Es wäre auch kaum vorstellbar, daß ein 
Arbeitgeber nach solch einem Verfahren jemals wieder eine diskriminierende Stellenausschreibung veröffentlicht.

Auch die "subjektive" Komponente dürfte in der Praxis Schwierigkeiten bereiten. Den Entscheidungsgründen im Urteil des EuGH entnehme ich, daß ein anderes Motiv als der "Vorteil" nicht denkbar sein darf. Sobald also ein Zweitmotiv neben der Erlangung eines Vorteils im Raum steht, scheidet ein Rechtsmissbrauch aus?

Wie sieht das denn in der Praxis aus? Wie soll man denn beweisen, daß keine anderen Motive, außer der Erlangung des Vorteils im Raum standen?

Praktisch gedacht dürfte daher die Entscheidung des EuGH tatsächlich nicht so positiv ausgefallen sein, wie es die Presse darstellt.

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@ Gast123: Objektives und subjektives Element hängen m.E. zusammen.

"Zweck der Richtlinie" ist es nicht, eine abschreckede Wirkung gegenüber Arbeitgebern zu erzeugen. Der Zweck besteht in der Bekämpfung von Diskriminierungen (Art. 1 RL 2000/78/EG); im hier in Rede stehenden Zusammenhang also darin, Stellenbewerbern (m/w) einen diskriminierungsfreien Zugang zur Beschäftigung zu ermöglichen. So auch Rn. 35 des Urteils. Dieses Ziel wird nicht erreicht, wenn der Bewerber gar keinen Zugang zu der angebotenen Beschäftigung sucht.

Hier kommt nun der subjektive Aspekt zum Tragen: In aller Regel bringt wird mit einer Bewerbung ja das Interesse an der ausgeschriebenen Stelle zum Ausdruck gebracht. In seinem Vorlagebeschluss hatte das BAG aber sehr deutlich zum Ausdruck gebracht, dass es nach seiner Überzeugung an diesem Interesse im Streitfall fehle. Dass sich ein Gericht von inneren Handlungsmotiven überzeugen muss, weil diese zum gesetzlichen Tatbestand gehören, ist tägliches Brot. Dafür braucht man objektive Tatsachen, die den Schluss auf den inneren Willen zulassen. Welche objektiven Tatsachen dem BAG ausreichen und welche nicht, steht ebenfalls im Vorlagebeschluss (dort Rn. 24):

Dies kann allerdings nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und – wie der Kl. – mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat (ua BAG, NZA 2013, 498 = NJW 2013, 2055 Rn. 63). Auch wenn der Kl. sich gerade auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, deren Formulierung einen Anschein von Diskriminierung erwecken, steht dies entgegen der Auffassung der Bekl. einem Entschädigungsanspruch nicht entgegen. Der Senat sieht den Kl. jedoch nicht als „Bewerber“/„Beschäftigter“ iSv § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG an, da er eine Bewerbung eingereicht hat, deren Formulierung dem Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle vollkommen zuwiderläuft. Er hat damit die Ablehnung seiner Bewerbung provoziert.

Also ich verstehe die Ausführungen des EuGH auch etwas anders.

Der EuGH differenziert in Rn. 38 der Entscheidungsgründe doch ausdrücklich nach objektivem und subjektivem Tatbestandsmerkmal.

Wenn Ziel der Unionsrichtlinie wäre, Diskriminierung zu bekämpfen, dann wäre dieses Ziel allenfalls dann nicht erreicht, wenn der Arbeitgeber sein Verhalten nicht verändert hat, sondern weiterhin diskriminiert. Davon dürfte es in der Praxis nicht allzu viele Arbeitgeber geben.

Die subjektive Seite muss anhand von einer Reihe objektiver Anhaltspunkte bestimmt werden. .... Das Missbrauchsverbot greife nicht, wenn die fraglichen Handlungen eine andere Erklärung haben können, als nur die Erlangung eines Vorteils (so Rn. 40 der Entscheidungsgründe).

D.h. dann aber, dass ein Rechtsmissbrauch ausscheidet, wenn die fragliche Handlung eine andere Erklärung haben kann. Das wäre sogar im Gleichklang mit der geltenden BAG-Rechtsprechung, wonach es im Falle es eines Rechtsmissbrauchs dem Kläger ausschließlich auf den Vorteil ankommen muss.

Denkbare Erklärungen für eine Bewerbung oder eine Klage könnte es in der Tat sehr viele geben. z.B. der Bewerber möchte seinen Marktwert testen, oder er möchte sich beim Arbeitgeber rächen oder er will sich einfach nur wichtigtun. Ich denke, daß dies unendlich fortgesetzt werden könnte. Es sieht vielmehr so aus, als ob der Beweis eines Rechtsmissbrauchs eher erschwert worden ist. Ich denke nicht, daß man es sich so einfach machen kann wie es das BAG im Vorlagebeschluss dieses Verfahrens getan hat. Ganz bestimmt nicht nach den eindeutigen Ausführungen des EuGHs zu den Tatbestandsvoraussetzungen eines Rechtsmissbrauchs.

Die Entscheidung des EuGH könnte sich als "Pyrrhussieg" entpuppen, wenn man die Entscheidungsgründe genau und vollständig liest.

 

Sollte man also nachweisen können, dass der Bewerber die Stelle in Wirklichkeit gar nicht haben wollte, dann müsste es ihm zusätzlich ausschließlich auf den Vorteil ankommen. Dies zu beweisen, halte ich für unmöglich, zumal laut EuGH eine andere Erklärung lediglich denkbar sein soll.

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Hierzu passen sehr schön die aktuellen Meldungen zu beabsichtigten Verschärfungen des AGGs. Scheinbar sieht die Realität so aus, dass fast 35 % aller Arbeitnehmer schon einmal diskriminiert wurden. Allerdings gehen wohl nur 6% der Diskriminierten vor Gericht, um ihre Rechte zu verfolgen. Wenn man, wie scheinbar in Bayern, befürchten muss, strafrechtlich verfolgt zu werden, wenn man sich auf das Gesetz beruft, dann verwundert diese Zahl nicht. Verbandsklagerecht, neue Diskriminierungsmerkmale, längere Geltendmachungsfrist und Auskunftsanspruch. Das ist alles sehr schön. Aber dann gebt doch den Leuten Gelegenheit, die Rechte auszuüben... und zwar ohne sie zu schikanieren oder zu drangsalieren.

 

Es bleibt zu hoffen, dass die hohen Hürden, die der EuGH an das Vorliegen eines "Rechtsmissbrauchs" stellt, von den deutschen Gerichten auch tatsächlich beachtet werden. In der Vergangenheit haben sich die deutschen Gerichte mehrheitlich dadurch hervorgetan, die Rechtsfindung des EuGHs vornehmlich zu boykottieren.

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Der 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat heute (11.8.2016) drei Urteile gegen angebliche "AGG-Hopper" aufgehoben und die Sachen an die Landesarbeitsgerichte zurückverwiesen, vgl. Sitzungsergebnisse vom 11.8.2016. Es handelt sich um
8 AZR 4/15: LAG Baden-Württemberg, U. v. 29.8.2014 - 12 Sa 15/14
8 AZR 406/14: LAG Rheinland-Pfalz, U. v. 10.2.2014 - 3 Sa 27/13
8 AZR 809/14: LAG Düsseldorf, U. v. 13.8.2014 - 4 Sa 402/14
Im Mai 2016 ergingen bereits drei ähnliche Urteile. Die schriftlichen Urteilsgründe liegen noch nicht vor. Ein weiteres Urteil erging heute zugunsten eines schwerbehinderten Bewerbers, der als "ungeeignet" nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Es weht ein neuer Wind in Erfurt...

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Wenn das wirklich zutreffend ist, dann sieht das in der Tat nach einer "Großoffensive" der AGG-Hopper aus. Dies dürfte jedoch zu erwarten gewesen sein. Selbst der noch so "Verbohrte" sollte doch zwischenzeitlich realisiert, daß man in einem Rechtsstaat niemandem verbieten kann, seine Rechte geltend zu machen, sei es unmittelbar oder mittelbar. Interessant ist, daß die Presse augenscheinlich das EuGH-Urteil als "großen Sieg" der so bedauernswerten Arbeitgeberschaft verkauft. Genau das Gegenteil dürfte der Fall sein. Wenn man die vom EuGH aufgestellten Grundsätze tatsächlich anwendet, dann wird es schon sehr, sehr schwierig auch nur ansatzweise einen Rechtsmissbrauch bejahen zu können. Wahrscheinlich hat das BAG in den oben zitierten Urteilen genau diese vom EuGH aufgestellten Grundsätze angewandt. Es wäre kaum anders erklärbar, daß das BAG sonst überhaupt über Fragen des "Rechtsmissbrauchs" entscheiden würde.

Die in der Vergangenheit erfolgte (einseitige) Presseberichterstattung erweckt den Eindruck der "Tendenz". Jeder, der schon einmal etwas vertiefter mit der Presse zu tun hatte, weiß auch, daß dort für bestimmte "Gefälligkeiten" auch Vorteile fließen bzw. zumindest versprochen werden.

Man darf gespannt auf die Urteilsgründe in den obigen Verfahren sein. Interessant wäre dann insbesondere, ob diese Urteile innerhalb der "Presse" ebenfalls derartige Aufmerksamkeit erhalten. Jedenfalls dürfte auszsuchließen sein, daß die FAZ oder der für sie tätige Joachim Jahn diese Urteile zum Gegenstand seiner Berichterstattung macht.

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Na da soll noch jemand sagen, es ginge nur um eine angemessene Entschädigung und ein Vorgehen streng nach dem AGG, wenn es im aufgehobenen Urteil des LAG Düsseldorf heißt:

"Zur Höhe seiner in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigungs- bzw. Schadensersatzforderung hat der Kläger ausgeführt, dass diese über das Vierteljahresgehalt gemäß § 15 Abs. 2 AGG hinausgehen und ein Jahresgehalt für die ausgeschriebene Positionen umfassen müsse, das vom Kläger mit circa 60.000,-- € geschätzt wird."

Und zweimal Befriedigend in Baden-Württemberg sollen Prädikatsexamina sein und zu den ausgeschriebenen "hervorragenden" Rechtskenntnissen führen,  wie der Kläger vor dem LAG Ba-Wü meint (es scheint Herr Rübenach zu sein, dem Lebenslauf nach)?

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@ Kollege Burmeister-Bießle:

Joachim Jahn ist doch gar nicht mehr für die FAZ tätig. Er beglückt nun den Beck-Verlag mit seinem journalistischen "Können".

Es scheint zutreffend zu sein. Es waren "Kratzer" und "Rübenach", die vorm 8. Senat des BAGs diese Urteile erstritten haben. "Kratzer" hat wohl wieder ein Grundsatzurteil mit weitreichenden Folgen fürs Arbeitsleben erstritten. Rübenach ging erfolgreich gegen die Annahme seines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens vor. Ein befreundeter, als Arbeitgeber betroffener Kollege war Vorort. Es muss kein schöner Tag für Arbeitgeber gewesen sein. Es war der Tag der "AGG-Hopper" (was oder wer auch immer das sei). Rübenach hat wohl zwischenzeitlich schon mehrere Revisionen gewonnen. Mich würde interessieren, wie das BAG hier argumentieren wird. Um das Thema "Rechtsmissbrauch" kommt man doch seit der EuGH-Entscheidung nicht mehr herum.

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Vielleicht sollte man mal an einiger Stelle das Gehirn einschalten und hinterfragen, was man hier "schafft". Durch die ständige Berichterstattung über die Herren "Kratzer" und "Rübenach" kann sich sehr schnell ein "Ikonen-Status" entwickeln, den hier sicherlich niemand will. Ein Anwalt, der sich (erfolgreich?) gegen das System stellt und ein anderer, der sich sein biblisches Berufsalter zu Nutzen macht..... Das ist eine gefährliche Mischung und möglicher Zulaufpunkt  für das wovor man bei Einführung des AGGs am meisten Angst hatte. Jedenfalls hat "Kratzer" seit dem EuGH-Urteil an unserem Arbeitsgericht insgesamt neun AGG-Klagen eingereicht, nicht für sich, nicht für einen Verwandten, sondern für Dritte. Darunter sind sechs Schwerbehinderte und zwei Frauen. Gerade die Schwerbehinderten hatten sich doch in der Vergangenheit durch ständige Klagen hervorgetan. Welcher Arbeitgeber möchte schon jeden Schwerbehinderten zum Vorstellungsgespräch einladen müssen. Das ist doch ein bürokratischer Aufwand, den sich niemand antun will. Daß sich Frauen und überall und immer diskriminiert fühlen, ist sicherlich kein Geheimnis. Wenn diese jetzt auch noch derartig konsequent vor die Arbeitsgerichte ziehen, dann wird man sehr bald neue Richter-Stellen schaffen müssen. Auch "Rübenach" scheint wohl vorm BAG überraschend erfolgreich zu sein.

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Man könnte wirklich meinen, daß sich in unserem Staat alles um das Thema "Vermeidung" von Klagen dreht. Im Besonderen gilt das wohl für AGG-Klagen. Hat denn niemand ein Interesse daran, dieses Diskriminierungsunrecht irgenwie professionell zu hinterfragen und entsprechend aufzuarbeiten? Wenn man hier einige Kommentare liest, dann könnte man fast meinen, daß sich alles nur darum dreht, daß sich die Gerichte und die Gesellschaft mit diesem Unrecht nicht auseinandersetzen muss bzw. will. Was ist denn daran mit "Makel" behaftet, dass ein Rechtsanwalt Klagen wegen Diskriminierung einreicht? Was soll denn daran makelbehaftet sein, wenn sich Schwerbehinderte und Frauen gegen Diskriminierung zur Wehr setzen? Und ja, wenn neue Richter-Stellen deswegen geschaffen werden müssen, dann müssen sie eben geschaffen werden. Ich wusste auch nicht, inwieweit man jemanden zur Ikone hochstilisieren muss, wenn er oder sie eine Klage wegen Diskriminierung einreicht. Ich verstehe auch nicht, wie man ein derartig wesentliches Grundrecht auf Diskriminierungsschutz überhaupt missbrauchen können soll.

Hat eigentlich schon mal irgend jemand das Unwesen von befristeten Arbeitsverträgen durchleuchtet. Wurde schon jemals ein Arbeitgeber strafrechtlich verfolgt, der institutionell Befristungsmöglichkeiten missbraucht? Und wie sieht es um die tausenden gekündigten Arbeitnehmer aus, die eine Klage gegen ihre Kündigung einreichen und niemals bei ihrem alten Arbeitgeber weiter-

arbeiten wollen, sondern nur eine Abfindung abkassieren wollen? Ich finde dies alles irgendwie unstimmig.

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Die sachlich und rechtlich völlig unbegründete öffentliche Abscheu, die den Diskriminierungsklägern bisher immer unisono entgegengeschlagen war, muss irgendwie gesteuert und gelenkt sein.  So eine überwältigende gegen eindeutiges Gesetz und Recht gerichtete Einstimmigkeit ist anders einfach nicht erklärbar.

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Das BAG hat in einem nunmehr zugestellten Urteil eine Lanze für die älteren Stellenbewerber gebrochen, mit der "objektiven Eignung" aufgeräumt und die Anforderungen an den "Rechtsmißbrauch" rechtsstaatlich fassbar gemacht. Mit der unverständlich oft angenommenen Zulässigkeit von "0-2 Jahren Berufserfahrung" und des "jungen und dynamischen Team" hat es ein Ende. Es hat des weiteren in nahezu schon kommentarhafter Weise weitere Grundfesten zur Rechtfertigung und zur Beweislastumkehr gemauert und an die europäischen Vorgaben erinnert. Der neue Achte Senat hat jetzt in einem ersten Schritt (weitere werden folgen) das seinige getan, das AGG nach 10 Jahren auf gesunde und tragfähige Beine zu stellen; die Instanzrechtsprechung muss jetzt das ihrige tun und wohlangelegte rechtsstaatliche Mühe aufbringen. Einige Auszüge des Urteils:

Vielmehr befinden sich, soweit es um eine - insbesondere bei einer Einstellung und Beförderung - zu treffende Auswahlentscheidung des Arbeitgebers geht, Personen grundsätzlich bereits dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie sich für dieselbe Stelle beworben haben (vgl. auch BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 29). (18)
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Zwar befindet sich eine Person nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats nur dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie für die ausgeschriebene Stelle „objektiv geeignet“ ist (23)
...
An dieser Rechtsprechung hält der Senat allerdings nicht fest. (24)
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Könnte nur ein „objektiv geeigneter“ Bewerber eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG beanspruchen, würde dies auch dazu führen, dass ihm die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung - hier: durch die Richtlinie 2000/78/EG - verliehenen Rechte entgegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (ua. EuGH 16. Januar 2014 - C-429/12 - [Pohl] Rn. 23; vgl. auch BAG 26. Juni 2014 -8 AZR 547/13- Rn. 28) durch einen zu eng gefassten Vergleichsmaßstab praktisch unmöglich gemacht, jedenfalls aber übermäßig erschwert würde. (26)
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Das Landesarbeitsgericht durfte die Klage aber auch nicht mit der Begründung abweisen, der vom Kläger geltend gemachte Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG sei dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt. Dabei kann offenbleiben, ob dem Entschädigungsverlangen des Klägers - entgegen dessen Rechtsauffassung - überhaupt der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB entgegengehalten werden kann. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Voraussetzungen des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands seien im vorliegenden Verfahren erfüllt, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Aus diesem Grund kommt es auf die Antwort des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Sache - C-423/15 - [Kratzer] auf das Vorabentscheidungsersuchen des Senats vom 18. Juni 2015 (- 8 AZR 848/13 (A) -) nicht an. (32)
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Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung... (34)
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Das Missbrauchsverbot ist allerdings nicht relevant, wenn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils (etwa EuGH 13. März 2014 - C-155/13 - [SICES ua.] Rn. 33; 21. Februar 2006 - C-255/02 - [Halifax ua.] Rn. 75). Die Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen einer missbräuchlichen Praxis erfüllt sind, hat gemäß den Beweisregeln des nationalen Rechts zu erfolgen. Diese Regeln dürfen jedoch die Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigen (ua. EuGH 17. Dezember 2015 - C-419/14 - [WebMindLicenses] Rn. 65 mwN). (42)
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Die vom Landesarbeitsgericht seiner Würdigung zugrunde gelegten Umstände lassen weder jeweils für sich betrachtet noch in der Gesamtschau den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zu. (47)
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Auf Rechtsmissbrauch kann nicht bereits daraus geschlossen werden, 50 dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt... (50)
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Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Person sich stets auf sol- 51 che Stellenausschreibungen beworben hat, die Formulierungen, insb. Anforderungen enthalten, die mittelbar oder unmittelbar an einen der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpfen und deshalb „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe die Stelle entgegen § 11 AGG, wonach ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden darf, ausgeschrieben. (51)
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Obwohl § 11 AGG nach seinem Wortlaut nur auf § 7 Abs. 1 AGG verweist, muss die Bestimmung so ausgelegt werden, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG nicht vorliegt, wenn die mögliche mittelbare oder die unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 2 AGG oder §§ 8, 9 oder § 10 AGG gerechtfertigt ist. (55)
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Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen aufgrund anderer erfolgloser Bewerbungen rechtsmissbräuchlich (gewesen) sein sollte, dies nicht ohne Weiteres auch für die jeweils streitgegenständliche gelten muss, sind an die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchs- einwands hohe Anforderungen zu stellen. Es müssen im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen. (58)
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Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klage sei unbegründet, 60 stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). (60)
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Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäf- 62 tigter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewerbung eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff. Soweit teilweise in der Rechtsprechung des Senats zusätzlich die „subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung“ gefordert wurde...hält der Senat hieran nicht fest. (62)
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Dass ein bisher als Einzelanwalt tätiger Rechtsanwalt vor der Aufnahme einer anderen Tätigkeit ggf. Zeit benötigt, die bisherige Kanzlei zu übergeben oder abzuwickeln, mag zwar ein tatsächliches Hindernis für eine sofortige Arbeitsaufnahme sein; es ist jedoch fernliegend, daraus zu schließen, der Kläger habe sich auf die ausgeschriebene Stelle nur beworben, um die formale Position als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Gleiches gilt, soweit die Beklagten anführen, im Hinblick auf die fachliche Ausrichtung und Spezialisierung der Kanzlei hätte der Kläger erläutern müssen, weshalb er gerade an einer Tätigkeit bei ihnen interessiert sei...Letztlich kann der Rechtsmissbrauchseinwand auch nicht erfolgreich darauf gestützt werden, dass der Kläger weiterhin seine Kanzlei betrieben und nicht abgewickelt hat. Im Gegenteil liegt ein solches Verhalten bei einer Erfolglosigkeit von Bewerbungsbemühungen auf der Hand. (65)
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Das Landesarbeitsgericht wird dabei zu beachten haben, dass das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungskriterium, mit dem ein Rechtsanwalt (m/w) „mit 0 - 2 Jahren Berufserfahrung“ gesucht wird, Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes .Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann iSv. § 3 Abs. 2 AGG und dass die Formulierung in der Stellenausschreibung, wonach dem/der Bewerber/in eine langfristige Perspektive in einem „jungen und dynamischen Team“ geboten wird, eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters bewirkt, sodass es im Hinblick auf die Frage, ob die Stelle entgegen den Anforderungen des § 11 AGG ausgeschrieben wurde und deshalb die Vermutung besteht, dass der Kläger im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, nur noch darauf ankommt, ob die unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters nach § 8 Abs. 1 oder § 10 AGG zulässig ist. (71)
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Der Befund, dass Berufsanfänger/innen und Personen mit kurzer Berufserfahrung typischerweise junge Menschen sind, besteht jedoch nach wie vor. (73)
...
Die Formulierung in der Stellenausschreibung, wonach dem/der Bewerber/in eine langfristige Perspektive in einem „jungen und dynamischen Team“ geboten wird, bewirkt eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG. (74)
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Wird in einer Stellenausschreibung - wie hier - darauf hingewiesen, dass eine langfristige Perspektive in einem „jungen und dynamischen Team" geboten wird, enthält dieser Hinweis regelmäßig nicht nur die Botschaft an potentielle Stellenbewerber/innen, dass die Mitglieder des Teams jung und deshalb dynamisch sind. Eine solche Angabe in einer Stellenanzeige kann aus der Sicht eines objektiven Empfängers zudem regelmäßig nur so verstanden werden, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer/eine Arbeitnehmerin sucht, der/die in das Team passt, weil er/sie ebenso jung und dynamisch ist wie die Mitglieder des vorhandenen Teams. Die Annahme, dass mit der Beschreibung des Teams als „jung“ und „dynamisch“ der Zweck verfolgt wird, den potentiellen Bewerber/die potentielle Bewerberin darüber zu informieren, dass das Team selbst noch nicht lange Zeit besieht, ist demgegenüber fernliegend, wenn dieser Umstand nicht zugleich in der Stellenausschreibung erläutert wird. (75)
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Das Landesarbeitsgericht wird demnach ggf. zu prüfen haben, ob die 76 mit der Formulierung „in einem jungen und dynamischen Team“ bewirkte unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters nach § 8 AGG oder nach § 10 AGG zulässig ist. (76)
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§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. § 8 Abs. 1 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen. (78)
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Legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, dh. Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind...nur solche, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit nur rechtmäßige Ziele aus dem Bereich „Sozialpolitik“... Ziele, die als legitim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit... Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine Ungleichbehandlung jedoch nicht rechtfertigen... (83)
...
Die Auslegung und Anwendung von § 22 AGG darf nicht dazu führen, dass es der Arbeitgeber in der Hand hat, durch eine geeignete Verfahrensgestaltung die Chancen von Bewerbern und Bewerberinnen wegen der in § 1 AGG genannten Gründe so zu mindern, dass seine Entscheidung praktisch unangreifbar wird (vgl. BVerfG 21. September 2006 - 1 BvR 308/03 - Rn. 13 mwN, BVerfGK 9, 218). (87)
...
Allerdings ist zu beachten, dass Anforderungen, die in der Stellenausschreibung keinen „Anklang“ gefunden haben und sich auch nicht aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lassen, vom Arbeitgeber seiner Vorauswahl nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden dürfen. (90)

 

BAG, U. v. 19.5.2016 - 8 AZR 470/14 = http://tinyurl.com/h9xusat

Nunmehr folgte der zweite Streich des BAG. Das Gericht hat - wiedrum fast lehrbuchartig - die Grundsätze des ersten Streichs  (s. o) bestätigt und fortwentwickelt.  Es räumt mit weiteren angeblichen Rechtsmißbrauchsindizien ("ungeeignet", "passt nicht" etc.) auf. Die Begriffe "Berufsanfänger/in" und "Berufserfahrung von 1-3 Jahren" können eine Diskriminierung indizieren. Die Beweislastumkehr des § 22 AGG wird weiter verfestigt. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG muß der Arbeitgeber darlegen und beweisen, und das aufgrund Unionsrechts sogar entgegen den Gesetzesmaterialien des AGG, vgl.:

Die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG begründenden Tatsachen trägt der Arbeitgeber. (80)

Für eine solche Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG spricht nicht nur die inhaltsgleiche Formulierung in Art. 2 Abs. 2 Buchst, b der Richtlinie 2000/78/EG „es sei denn“, sondern auch der Umstand, dass der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nicht erfüllt ist, wenn ua. das neutrale Kriterium durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sowie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Bei § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG handelt es sich demnach um eine für den Arbeitgeber günstige Ausnahmebestimmung. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entstehungsgeschichte von § 3 Abs. 2 AGG. Zwar ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass der sehr weite Anwendungsbereich, der von § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG eröffnet werde, nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG einer Einschränkung bedürfe, für die der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trage (BT- Drs. 16/1780 S. 33). Diese Vorstellung des nationalen Gesetzgebers ist jedoch unbeachtlich. Eine Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG dahin, dass der Arbeitnehmer, der den Grund für die neutralen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren iSv. § 3 Abs. 2 AGG regelmäßig nicht kennt, darzulegen und zu beweisen hätte, dass die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung nicht vorliegen, wäre unvereinbar mit den Vorgaben des Unionsrechts, wonach dem Arbeitnehmer die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung - hier: die Richtlinie 2000/78/EG - verliehenen Rechte nicht übermäßig erschwert werden darf (vgl. etwa EuGH 16. Januar 2014 - C-429/12 - [Pohl] Rn. 23). (81)

BAG, U. v. 19.5.2016 - 8 AZR 477/14 = http://tinyurl.com/grljr58

 

 

Da hat das BAG mit beispielhafter Vernunft und Objektivität einfach einen von interessierter Seite jahrelang immer wieder neu entfachten Shitstorm abgeblasen. Es gehört schon einiger Mut und Durchblick dazu, sich in Zeiten allgemeinen Shitstorms entgegen zu stemmen. Mal sehen, mit welchem Wutgeschrei oder doch einkehrender besserer Einsicht all die Shitstormer in unseren bundesdeutschen Revolverblättern und -sendern und -gerichten reagieren...

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