Lehrbuchfall zum bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln

Der 3. Strafsenat des BGH hatte jüngst über einen Fall zum bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) zu entscheiden. Die Entscheidung ist besonders bemerkenswert, weil der Senat die Tatbestandsmerkmale des bewaffneten Handeltreiben lehrbuchartig geprüft hat.

Zum Sachverhalt:

Der Angeklagte (in den folgenden Entscheidungsgründen M. genannt) wurde vom Haupttäter (in den Entscheidungsgründen Ö. genannt) gefragt, ob er ihn mit einem PKW in die Niederlande fahren könne, um dort Heroin und Kokain zu kaufen. Zu Beginn der Fahrt deponierte der Haupttäter ein funktionsfähiges Pfefferspray (Tierabwehrspray) offen in der Mittelkonsole des Fahrzeugs, um damit das beabsichtigte Betäubungsmittelgeschäft abzusichern. Der Angeklagte forderte den Haupttäter jedoch in der Besorgnis einer polizeilichen Kontrolle auf, das Pfefferspray „verschwinden“ zu lassen. Dieser nahm daraufhin das Spray und legte es – vom Angeklagten wahrgenommen – in das mit einer Klappe versehene Handschuhfach des Wagens, um es dort weiterhin für den vorgenannten Zweck bereitzuhalten. In den Niederlanden erwarb der Haupttäter 30 Gramm Heroin und 5 Gramm Kokain, wovon er noch vor Ort einen kleinen Teil konsumierte. Die restlichen Betäubungsmittel, 27,73 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 37,9% und 4,58 Gramm Kokain, die der Haupttäter überwiegend gewinnbringend weiterverkauften wollte, schmuggelten der Angeklagte M. und der Haupttäter Ö. in dem vom Angeklagten geführten PKW nach Deutschland ein. Vor Erreichen des Zielortes wurden sie von der Polizei kontrolliert und festgenommen. Die Betäubungsmittel und das Pfefferspray wurden sichergestellt.

Entscheidung des Landgerichts:

Das Landgericht verurteilte den Angeklagten M. wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln. Eine Strafbarkeit wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln verneinte das Landgericht, weil der Angeklagte M. das Pfefferspray - anders als der Haupttäter Ö. - nicht zur Verletzung von Personen bestimmt habe.

Entscheidung des BGH:

Mit Urteil vom 29.7.2021 (3 StR 445/20, BeckRS 2021, 32826) änderte der 3. Strafsenat auf die Revision der Staatsanwaltschaft den Schuldspruch in bewaffnete Einfuhr von Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) in Tateinheit mit Beihilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und hob den diesbezüglichen Rechtsfolgenausspruch zwecks Neuentscheidung auf. Zur Begründung heißt es wie folgt:

a) Das Landgericht hat eine Strafbarkeit des M. … wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verneint und ihn wegen dieser Tat der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) in Tateinheit (§ 52 StGB) mit Beihilfe zum bewaffneten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB) schuldig gesprochen.

Zur Begründung hat die Strafkammer ausgeführt, M. habe - anders als Ö. - das Pfefferspray nicht zur Verletzung von Personen bestimmt. Eine eigene subjektive diesbezügliche Zweckbestimmung habe er nicht vorgenommen; ganz im Gegenteil habe er gewollt, dass Ö. das Pfefferspray „verschwinden“ lasse.

b) Diese Erwägungen greifen in rechtlicher Hinsicht zu kurz. …

aa) Allerdings hat das Landgericht zutreffend erkannt, dass M. in eigener Person den Qualifikationstatbestand der bewaffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht in vollem Umfang erfüllt hat.

(1) Zwar führte bei der Einfuhrfahrt von den Niederlanden nach Deutschland nicht nur Ö., sondern auch M. selbst das Pfefferspray im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG mit sich. Denn ein Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines sonstigen Gegenstandes im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist gegeben, wenn der Täter den Gegenstand in irgendeinem Stadium des Tathergangs bewusst gebrauchsbereit so in seiner Nähe hat, dass er sich dieses jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 2020 - 5 StR 111/20, NStZ 2020, 555 f.; vom 23. April 2020 - 1 StR 99/20, juris Rn. 12; Urteil vom 23. Januar 2020 - 3 StR 433/19, NStZ 2020, 554 Rn. 12; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 30a Rn. 79 f.). Hier hatte auch M. als Fahrer des PKW, der von dem im unverschlossenen Handschuhfach befindlichen Pfefferspray wusste, während der Autofahrt die Möglichkeit eines ungehinderten und sofortigen Zugriffs auf das Tierabwehrspray (vgl. zur Zugriffsmöglichkeit des Fahrers auf im Handschuhfach befindliche Gegenstände BGH, Beschluss vom 3. April 2002 - 1 ARs 14/02, NJW 2002, 3116, 3117).

(2) Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt jedoch weiter voraus, dass der Täter den bei der Tat mit sich geführten Gegenstand, wenn es sich bei diesem nicht um eine Schusswaffe handelt, zur Verletzung von Personen bestimmt hat. Um den Qualifikationstatbestand zu verwirklichen, bedarf es einer diesbezüglichen Zweckbestimmung, die vom Tatgericht grundsätzlich näher festgestellt und begründet werden muss (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. März 2019 - 4 StR 463/18, NStZ 2019, 419 Rn. 6; Beschluss vom 20. November 2018 - 4 StR 466/18, juris Rn. 4; Urteile vom 6. September 2017- 2 StR 280/17, juris Rn. 15; vom 21. Oktober 2014 - 1 StR 78/14, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Waffe 2 Rn. 21; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 30a Rn. 91; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 30a Rn. 119 ff.).

(a) Nähere Feststellungen zur subjektiven Bestimmung des Verwendungszwecks sind allerdings entbehrlich, wenn der Täter einen Gegenstand mit sich führt, der als Waffe im technischen Sinne gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a WaffG anzusehen ist oder zu den gekorenen Waffen nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b WaffG gehört. Denn bei diesen Waffen liegt eine subjektive Bestimmung zur Verletzung von Personen so nahe, dass keine weiteren Darlegungen hierzu im tatrichterlichen Urteil erforderlich sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. März 2019 - 4 StR 463/18, NStZ 2019, 419 Rn. 6; Beschlüsse vom 20. November 2018 - 4 StR 466/18, juris Rn. 5; vom 18. Oktober 2017- 3 StR 78/17, NStZ-RR 2018, 251, 252; Urteil vom 6. September 2017- 2 StR 280/17, juris Rn. 16; Beschlüsse vom 5. April 2016 - 1 StR 38/16, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 13 Rn. 7; vom 8. Januar 2014 - 5 StR 542/13, NStZ 2014, 466; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 30a Rn. 91; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 30a Rn. 122).

Tierabwehrsprays sind indes weder Waffen im technischen Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a WaffG noch gekorene Waffen im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b WaffG. Denn sie sind nicht vom Hersteller ihrem Wesen nach dazu bestimmt, gegen Menschen eingesetzt zu werden, und nicht in Anlage 1, Abschnitt 1, Unterabschnitt 2 Nr. 2 zum Waffengesetz aufgeführt (so auch Gade, WaffG, 2. Aufl., Anlage 1 Rn. 106; MüKoStGB/Heinrich, 3. Aufl., § 1 WaffG Rn. 117; Steindorf/Heinrich, Waffenrecht, 10. Aufl., § 1 Rn. 23b; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 30a Rn. 115; Jesse, NStZ 2009, 364, 365).

(b) Bei einem Tierabwehrspray kann daher - ungeachtet seiner Verletzungsgeeignetheit - eine Bestimmung zur Verletzung von Personen im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG nicht ohne Weiteres angenommen werden; vielmehr bedarf es stets einer einzelfallbezogenen und tatsachenfundierten Feststellung der subjektiven Bestimmung eines solchen Sprays zur Verletzung von Personen.

Eine solche Zweckbestimmung nahm M. ausweislich der Feststellungen jedoch selbst nicht vor. Er hatte nicht die Intention, das Pfefferspray zur Absicherung der Betäubungsmitteleinfuhr mitzuführen und gegebenenfalls gegen andere Personen einzusetzen.“

So weit, so gut. Die Prüfung ist aber nicht zu Ende, denn der Senat rechnet nun dem Angeklagten M. die vom Haupttäter Ö. vorgenommene Zweckbestimmung zu:

„bb) Damit scheidet eine Strafbarkeit des M. wegen bewaffneter Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG - anders als von der Strafkammer angenommen - nicht aus.

Vorliegend kommt es auf die Frage, ob M. selbst das Pfefferspray im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG zur Verletzung von Personen bestimmte, aus Rechtsgründen nicht an.

Ausreichend für die Verwirklichung des Straftatbestandes der bewaffneten Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG durch M. ist vielmehr, dass Ö., der das Tierabwehrspray zur Absicherung des Betäubungsmittelgeschäfts mit sich führte, es auch nach der Deponierung im Handschuhfach weiterhin dazu bestimmt hatte, mit ihm gegebenenfalls Dritte zu verletzen, und M. von alledem wusste, also diese Umstände in seinen Tatvorsatz aufgenommen hatte. Das alles ist von der Strafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt worden.

Denn bei dem Mitsichführen einer Schusswaffe beziehungsweise eines Gegenstandes, der zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist, nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG handelt es sich nicht um ein besonderes persönliches Merkmal nach § 14 Abs. 1 StGB (mit der Folge einer Anwendbarkeit des § 28 Abs. 2 StGB), sondern um ein qualifikationsbegründendes tatbezogenes Merkmal, das einem Mittäter, der von dem Mitsichführen durch einen anderen Mittäter weiß, nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet wird (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 - GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 192 ff. sowie BGH, Urteil vom 10. August 2016 - 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376 f.; Beschlüsse vom 15. Oktober 2013 - 3 StR 224/13, StV 2014, 617 Rn. 6; vom 11. Juli 2002 - 3 StR 140/02, NStZ-RR 2002, 277; vom 14. Dezember 2001 - 3 StR 369/01, NJW 2002, 1437, 1438 ff.; vom 8. März 2000 - 3 StR 50/00, BGHR BtMG § 30a Abs. 2 Mitsichführen 6; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 25 Rn. 46, § 28 Rn. 6b; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 30a Rn. 98 f.; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 30a Rn. 153). Es genügt insofern bei einer mittäterschaftlichen Tatbegehung für eine Zurechnung, wenn ein Mittäter, der eine unmittelbare Zugriffsmöglichkeit auf den betreffenden Gegenstand hat, für sich die erforderliche Zweckbestimmung vorgenommen hat und der andere Mittäter hiervon weiß.

Zwar wollte M., dass Ö. das Pfefferspray angesichts der Gefahr einer polizeilichen Kontrolle „verschwinden“ ließ. Er bemerkte indes, dass der auf dem Beifahrersitz mitfahrende Ö. das Spray lediglich von dem offen einsehbaren Ablageort in der Mittelkonsole des PKW in das Handschuhfach legte, wo es weiterhin der jederzeitigen Zugriffsmöglichkeit beider Angeklagten unterlag. Er wusste auch, dass Ö. das Pfefferspray weiterhin mit sich führte, um damit gegebenenfalls einen versuchten Zugriff Dritter auf die zu erwerbenden Betäubungsmittel abzuwehren, und es daher nach wie vor zur Verletzung von Personen bestimmt hatte. Er intervenierte indes nicht weiter, sondern führte die Transportfahrt durch. Angesichts dessen stellt sich das Vorgehen des Ö. für M. nicht als Exzesstat dar und ist ihm sowohl das Mitsichführen als auch die Zweckbestimmung des Pfeffersprays durch Ö. - also dessen Bewaffnung im Sinne des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG - im Rahmen der mittäterschaftlichen Begehung der Einfuhrtat nach § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen.

c) Der Senat ändert den Schuldspruch betreffend den Angeklagten M. daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO wie aus dem Tenor ersichtlich. § 265 StPO steht dem nicht entgegen. Denn der weitgehend geständige M. hat sich dahin eingelassen, er habe mitbekommen, dass Ö. ein Pfefferspray in der Mittelkonsole des Autos abgelegt habe, und diesen zu Beginn der Autofahrt aufgefordert, das Pfefferspray „verschwinden“ zu lassen, woraufhin Ö. das Spray an sich genommen habe. M. hätte sich daher gegen den geänderten Schuldspruch nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.“

Voraussetzung ist vorliegend also eine mittäterschaftlichen Begehungsweise. Hierzu führt der Senat aus:

„Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils … keinen Rechtsfehler zu Gunsten oder zum Nachteil (§ 301 StPO) des Angeklagten M. ergeben. Insbesondere ist gegen die Annahme täterschaftlicher Einfuhr von Betäubungsmitteln nichts zu erinnern, auch wenn Ö. das Heroin und Kokain jeweils in seiner Jackentasche hatte und M. die Autofahrt, mit der die Betäubungsmittel nach Deutschland eingeführt wurden, lediglich auf Bitten des Ö. aus Gefälligkeit und gegen Erstattung seiner Benzinkosten vornahm. Denn er führte den PKW, mit dem die Betäubungsmittel nach Deutschland verbracht wurden; das genügt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2019- 4 StR 126/19, juris Rn. 4; Urteil vom 22. Juli 1992 - 3 StR 35/92, BGHSt 38, 315, 316 ff.; Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 29 Teil 5 Rn. 171; Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 922 ff.).“

Ergänzender Hinweis: Vorsicht ist geboten bei der Zurechnung der Bewaffnung eines Gehilfen. Denn die bei § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG gewählte Formulierung („der Täter“) bewirkt, dass in einem Fall, in dem ein Rauschgifthändler von einem bewaffneten Gehilfen begleitet wird, die Bewaffnung des Teilnehmers grundsätzlich weder bei diesem noch beim Haupttäter zur Anwendung des Qualifikationstatbestandes des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG führt (s. dazu Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Auflage, § 30a Rn. 106 ff.).

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