Zur Belehrung eines Festgenommenen mit fremder Staatsangehörigkeit gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. a Satz 1 WÜK sowie zur Fortentwicklung der Widerspruchslösung

von Prof. Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg, veröffentlicht am 19.12.2007
Rechtsgebiete: StrafrechtStrafverfahrensrecht9|14616 Aufrufe

Bis zum Kammerbeschluss des BVerfG NJW 2007, 499 = NStZ 2007, 159 = NJW-Spezial 2007, 89 zur Belehrung eines Festgenommenen mit fremder Staatsangehörigkeit gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. a Satz 1 des Wiener Konsularrechtsübereinkommens (WÜK) über sein subjektives Recht, die unverzügliche Benachrichtigung seiner konsularischen Vertretung zu verlangen, kümmerte sich die deutsche Polizei kaum darum, zumal bis dahin der 5. Strafsenat des BGH NStZ 2002, 168 in Anlehnung an Art. 104 GG, §§ 115, 115a, 128 StPO diese Pflicht auf den Richter beschränkt hatte. Das BVerfG hat jedoch klargestellt, dass die Belehrungspflicht alle zuständigen Strafverfolgungsorgane trifft, auch die Polizei, sobald es Anhaltspunkte für eine fremde Staatsangehörigkeit des Beschuldigten gibt.

Das BVerfG hatte zwei nach § 349 Abs. 2 StPO ergangene Beschlüsse des 5. Strafsenats wegen Verletzung der Beschwerdeführer in ihrem Recht auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip) aufgehoben. Nunmehr hat der 5. Strafsenat mit einem für die amtliche Sammlung vorgesehenen Beschluss vom 25. September 2007 (Az 5 StR 116/01 und 5 StR 475/02 = BeckRS 2007, 1749 = NJW-Spezial 2007, 586 = FD-StrafR 2007, 245500 ) erneut mit folgenden Leitsätzen entschieden:

1. Zur Belehrung eines Festgenommenen mit fremder Staatsangehörigkeit gemäß Art. 36 Abs. 1 lit. a Satz 1 WÜK über sein subjektives Recht, die unverzügliche Benachrichtigung seiner konsularischen Vertretung zu verlangen, sind bereits die Polizeibeamten nach Festnahme verpflichtet (BVerfG – Kammer – NJW 2007, 499 unter Aufhebung von BGHR WÜK Art. 36 Unterrichtung 1).
2. Das Unterbleiben der gebotenen Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach Art. 36 Abs. 1 lit. a Satz 1 WÜK führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.
3. Die Rechtsverletzung kann jedoch zu einer Kompensation der Art führen, dass ein bestimmter Teil der verhängten Freiheitsstrafe als verbüßt anzurechnen ist.

Um an dieser Stelle nur einen Punkt aus dieser wichtigen Entscheidung herauszugreifen: Trotz Ablehnung eines Beweisverwertungsverbots kann der Verstoß gegen die völkerrechtlich verankerten Unterrichtungspflicht grundsätzlich nicht folgenlos bleiben, zumal wenn der Beschuldigte eine erhebliche Bestrafung erfährt und der Verstoß nicht nur (wie im Fall BGH NJW 2007, 3587) kurzfristig fortwirkt. Der Senat nimmt die Kompensation nicht – wie die bisherige Rechtsprechung in den genannten Fällen – durch eine Herabsetzung der verhängten Strafe (Strafzumessungslösung ) vor, sondern in Form des Anspruchs, dass ein zahlenmäßig bestimmter Teil der verhängten Freiheitsstrafe als vollstreckt gilt (Vollstreckungslösung). Der Senat orientiert sich dabei an der auf eine analoge Anwendung des § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB, wie sie der 3. Strafsenat NJW 2007, 3294 = NJW-Spezial 2007, 488 im Vorlagebeschluss für Fälle überlanger Verfahrensdauer für vorzugswürdig hält.

Fast zeitgleich hat der 1. Strafsenat NJW 2007, 3587 = NStZ 2008, 55 in einem ebenfalls die Verletzung des Art. 36 WÜK betreffenden Verfahrens die sog. Widerspruchslösung in einer für die Praxis bedeutenden Weise weiterentwickelt, wenn der Widerspruch des verteidigten Angeklagten regelmäßig einer Begründung bedarf, in der zumindest in groben Zügen anzugeben ist, unter welchem Gesichtspunkt der Angeklagte den zu erhebenden oder bereits erhobenen Beweis für unverwertbar hält: „Die Begründung muss die Angriffsrichtung erkennen lassen, die den Prüfungsumfang durch das Tatgericht begrenzt.“ Für die Strafverteidigung bedeutet dies eine künftighin zu beachtende Verschärfung der Rechtsprechung zur Widerspruchslösung! Für künftige Fälle ist also zu empfehlen, nicht nur den Widerspruch rechtzeitig zu begründen, sondern auch die „Angriffsrichtung“ anzugeben.

Experte: VRiOLG v. Heinschel-Heinegg

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9 Kommentare

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Sehr geehrter Herr VRiOLG v. Heinschel-Heinegg,

vielleicht können Sie als Revisionsrichter ja einem durch die Entscheidung des 5. Strafsenats verwirrten Verteidiger den Grund benennen, warum in diesem Fall an dem Widerspruchserfordernis augenscheinlich festgehalten wird, obwohl die Rechtsfolge des Verstoßes gegen Art. 36 WÜK kein Beweisverwertungsverbot auslösen soll.

Wenn der Sinn der Widerspruchslösung darin liegt, dass ein Angeklagter trotz verfahrensfehlerhafter Beweisgewinnung gleichwohl ein Interesse an der Verwertung dieses Beweismittels haben kann und deshalb sein Verlangen eines Verwertungsverbotes unter Hinweis auf den Verfahrensfehler ausdrücklich geltend machen muss, dann stellt sich doch die Frage der Übertragbarkeit auf Verstöße, die eben kein BVV auslösen, sondern lediglich auf Rechtsfolgenebene - bzw. in Form der neuen Vollstreckungslösung - zu kompensieren sind.

Wogegen soll da widersprochen werden? Gegen die Nichtberücksichtigung des Konventionsverstoßes analog § 51 I 1 StGB?

Warum soll man dem Beweistransfer bzw. einer Zeugenaussage widersprechen, wenn diese trotz Verletzung des Art. 36 WÜK immer verwertbar bleibt?

Wie will man bis zum Zeitpunkt des § 257 StPO der davon betroffenen Beweiserhebung wissen, ob das Instanzgericht im späteren Urteil der postulierten Vollstreckungslösung nachkommen wird?

Soll der festgestellte - und gerügte - Konventionsverstoß ohne Widerspruch tatsächlich zur Gänze folgenlos bleiben?

Ich habe den Eindruck, dass das Widerspruchserfordernis hier vielmehr zu einer allgemeinen "Rüge-Hürde" ausgeweitet wird und sich dabei schon vollständig von seiner ursprünglichen - und bereits insoweit schon fragwürdigen - Legitimation verabschiedet hat.

Mit fr. Gruß

RA Sascha Lübbersmann

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Sehr geehrter Herr Rechtsanwalt Lübbersmann,

in dem Wissen, dass wir schon online stehen, aber in dem - wie Ihre rasche Zuschrift zeigt - irrigen Glauben, dass dies vor dem offiziellen Start niemand zur Kenntnis nimmt, habe ich meinen ersten Beitrag eingestellt, um (dann vermeintlich im Januar) auf eine für die Strafrechtspraxis bedeutsame Entwicklung aufmerksam zu machen. Für Ihre umgehende Antwort, mit der gleichsam der Startschuss für die Diskussion gefallen ist, bedanke ich mich sehr herzlich - Sie haben als erster die Initiative ergriffen!

Die von Ihnen zutreffend angesprochenen Fragen werden sicher in den kommenden Monaten in der Literatur heftig diskutiert werden. Hoffen wir beide, dass es auch in diesem Strafrechtsblog im Januar alsbald zu einer spannenden Diskussion kommt. Eines ist schon jetzt absehbar: die zur Widerspruchslösung formulierte Kritik wird sich erheblich verstärken.

Kurz noch zur Sache: Zwar hatte BVerfG NJW 2007, 499, 503 f. Rn. 71 ff., 74 die Frage offen gelassen, ob die Widerspruchslösung zur Anwendung kommt. Jedoch war zu erwarten, dass der BGH den Verstoß gegen die Verfahrensgrundsätze des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO einerseits und denjenigen gegen die Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand andererseits gleich behandeln wird (siehe etwa BGH NJW 2007, 3587, 3588 Rn. 15). Dass dies aber auch anders gesehen werden kann, belegen die Besprechungen des Kammerbeschlusses von Kreß GA 2007, 297, 306 ("bei gebührender Berücksichtigung der völkerrechtlichen Vorgaben zu verneinen") und Walter JR 2007, 99, 102.

Einstweilen mit freundlichen Grüssen

Bernd von Heintschel-Heinegg

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Sehr geehrter Herr Lübbersmann,

Ihrer Kritik am Ausbau einer allgemeinen "Rüge-Hürde" wird man sich kaum entziehen können.

Mit der von Herrn von Heintschel angesprochenen Entscheidung der 1. Strafsenats wird der Widerspruch schon in der Hauptverhandlung revisionsähnlich ausgestaltet obgleich es in der Hauptverhandlung hierfür, anders als beim Begründungserfordernis nach § 344 II StPO, an einer Rechtsgrundlage fehlt. Dies muss die seit langem von der Literatur geäußerten Kritik, nach der es schon dem Widerspruchserfordernis als solchem an einer ausreichenden (gesetzlichen) Grundlage mangelt, befeuern. Für die weiter gehende Konkretisierungsobliegenheit gilt dies schon deshalb, weil § 257 StPO unspezifisch nur von einer „Erklärung“ spricht, aber keine „Begründung“ fordert (arg. e contrario § 344 II StPO). Auch das (Hilfs-) Argument der Rspr., der Widerspruch müsse beweismittelbezogen und nicht beweisthemenbezogen abgegeben werden, irritiert. Bisher war es heute allgemeine Auffassung , dass die bloß formale und teils willkürliche Unterscheidung zwischen Beweisthemen- und Beweismittelverbot kein Anknüpfungspunkt für weitere inhaltliche Folgerungen sein darf. Gegen den Strich gebürstet wird das Widerspruchserfordernis vom 1. Senat zudem mit seiner Interpretation, es diene dem verfassungsrechtlichen Gebot der straffen Durchführung der Hauptverhandlung. Mit diesem Argument, das an die neuerdings strenge verfassungsrechtliche Rspr. zur überlangen Untersuchungshaft anknüpft, kann jedes Erklärungsrecht und jeder Rechtsbehelf als Richterfehlerverhütungsvorschrift interpretiert werden, die es dem Verteidiger auferlegt, zum Nutzen des Verfahrensabschlusses zweckdienlich an der Seite des Gerichts zu prozessieren (vgl. zum Ganzen die Besprechung der Entscheidung des 1. Strafsenats in JuS 2008, Heft 1).

Für die Praxis empfiehlt sich einstweilen in der Tat als sicherster Weg, nicht nur den Widerspruch rechtzeitig zu begründen (ggf. unter ausdrücklicher Verwahrung gegen die Begründungslast), sondern diese Prozesshandlung mit der aus der Sachrüge des Revisionsrechts bekannten Formulierung zu versehen, dass „die nachfolgenden Ausführungen nur beispielhaft erfolgen“, um die Angriffsrichtung für das Revisionsgericht auslegungsfähig zu erhalten.

Es ist zuletzt darauf hinzuweisen, dass gegen die von Ihnen kritisierte Entscheidung des 5. Strafsenats z. Zt. zumindest eine Verfassungsbeschwerde von Herrn Strate anhängig ist (Download über www.hrr-strafrecht.de/hrr/doku/2007/003/wf-verfbeschwerde-1.pdf mit Ergänzung www.hrr-strafrecht.de/hrr/doku/2007/003/wf-verfbeschwerde-2.pdf).

Mit freundlichen Grüßen aus Erlangen

Matthias Jahn
Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht
der Universität Erlangen-Nürnberg
Richter am OLG Nürnberg (2. Strafsenat)

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Sehr geehrte Herren v.Heintschel-Heinegg und Lübbersmann,

es ist nur richtig, wenn die Verschärfung der Widerspruchslösung und die mögliche Übertragung auf die vom 5. Strafsenat vertretene partielle (!) "Vollstreckungslösung" die Kritik an der Widerspruchslösung befördert. Die Widerspruchslösung ist von ihrem Anbeginn an Ausdruck einer umfassenderen Tendenz, durch Präklusionen erfolgreiche Revisionen zu vermeiden und durch Richterrecht Rügeobliegenheiten zu schaffen (vgl. dazu auch Gaede, HRRS 2007, 408 ff - http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/07-11/hrrs-11-07.pdf). Die vermeintlichen Begründungen für die Widerspruchslösung tragen stets nur eine „Zustimmungslösung“. Man kann auch gar nicht wirklich sagen, dass die Widerspruchslösung hier "fortentwickelt" wurde, denn wie Fezer gezeigt hat, wurde sie durch die Rechtsprechung gar nicht wirklich entwickelt bzw. begründet. Sie wurde nun schlicht und ergreifend auf Grund eines entsprechenden Willens verschärft. Die Rechtsprechung beschreitet damit weiter den Weg, bei Bedarf den Parteiprozess an die Stelle der StPO zu setzen, was in jüngerer Zeit von Mosbacher mit dem Argument des „fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses“ in einen theoretischen Ansatz überführt werden soll. Einerseits muss sich – worauf hier auch Jahn bereits treffend hingewiesen hat – jeder Verteidiger auf die wachsenden Präklusionsgefahren einstellen und die höchstrichterlichen "Kreationen" beachten, damit dem Mandanten keine Rechte verloren gehen. Andererseits darf aber auch die Kritik an dieser auch zu § 344 II 2 StPO blütenreichen Praxis nicht nur als akademische Nörgelei gesehen werden. Die beständige Tendenz, die Amtsermittlung gering zu schätzen und Verfahrensrügen in der Revision abzuwehren, beschneidet unaufhörlich immer weitere Rechte. Sie hinzunehmen, lädt zum nächsten Schritt ein. Wie die Verschärfung durch den 1. Strafsenat zeigt, bedeutet eine stille Akzeptanz etwa der Widerspruchslösung noch lange nicht, dass die Rechtsprechung am einmal erreichten Punkt halt macht.

Bei alledem muss nach meiner Ansicht viel mehr als bisher in den Vordergrund gerückt werden, dass Kreationen wie die Widerspruchslösung auch das große Tabuthema der Strafverteidigung aufwerfen: die Schlechtverteidigung. Da oftmals ein schlichter, bitterer Rechtsverlust das Ergebnis eines unterlassenen Widerspruchs darstellen wird, der durch keine vertretbare Taktik erklärt werden könnte, nimmt die Widerspruchslösung sehenden Auges Schlechtverteidigung in Kauf, vor der sich kein Mandant selbst schützen kann. Die Widerspruchslösung lebt in ihrer revisionseindämmenden Wirkung geradezu davon. Je mehr die Rechtsprechung nun aber darauf setzt, dem Angeklagten in Abkehr von der Amtsermittlung Rechte allein deshalb zu entziehen, weil sein Verteidiger sie nicht eingefordert hat, desto mehr rückt das Problem der Schlechtverteidigung in den Vordergrund, das auch der EGMR und die Europäische Kommission bereits als ein ernsthaftes Problem erkannt haben (vgl. die oben genannte Quelle).

Mit freundlichen Grüßen aus Hamburg

Dr. Karsten Gaede
Bucerius Law School Hamburg

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Sehr geehrte Herren,

ich möchte einen anderen Aspekt der Entscheidungen in Form einer These zur Diskussion stellen:

Die Belehrung nach Art. 36 Abs. 1 lit. a Satz 1 des Wiener Konsularrechtsübereinkommens (WÜK) gilt auch im Auslieferunggsverfahren.

Als Beistand bin ich natürlich daran interessiert, die Belehrung als Prüfungskriterium für die OLG-Entscheidung über die Zulässigkeit der Auslieferung zu verstehen.

Mit besten Grüßen

Heiko Ahlbrecht

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Lieber Herr Jahn,

Ihre Kritik an der vom 1. Strafsenat aufgestellten Konkretisierungsobliegenheit teile ich voll und ganz. Allerdings war mit dieser Entwicklung zu rechnen, denn sie ist nur konsequent. Wird die Rügelast gegenüber Verfahrensverstößen bereits in die Tatsacheninstanz vorverlagert, dann liegt es nahe, die Anforderungen, die an die Verfahrensrüge in der Revision gestellt werden, mit dort hin zu tragen. Deswegen befürchte ich, dass die Entwicklung weiter gehen wird und auch die Anforderungen an die Begründung des Widerspruchs immer weiter hochgeschraubt werden. Ob der Wortlaut des § 257 II StPO, auf den Sie mit Recht verweisen, ein haltbares Hindernis aufrichtet, wage ich zu bezweifeln. Die Rechtsprechung verlangt den Widerspruch spätestens „bis zum Zeitpunkt des § 257 II StPO“. Sie meint damit: spätestens unmittelbar im Anschluss an die jeweilige Beweiserhebung. Einen solchen Zeitpunkt definiert die Norm nicht. Sie konstuiert lediglich ein Erklärungsrecht „im Anschluss“ an die Beweiserhebung (oder die Vernehmung des Angeklagten). Der § 257 StPO erweist sich also in vielerlei Hinsicht auslegungsfähig.

Der angeblich mit der Widerspruchslösung verfolgte Zweck, Verfahren zu konzentrieren, wird durch die kritisierte Entwicklung konterkariert. Ich werde künftig im Anschluss an problematische Beweiserhebungen Unterbrechungsanträge stellen müssen, um einen für notwendig gehaltenen Widerspruch sorgfältig schriftlich zu formulieren, auch unter Beachtung der von Ihnen gegebenen Hinweise für die Praxis.

Mit freundlichen Grüßen aus Berlin

Stefan König,

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Lieber Herr König,

es wird den 1. Senat sicher interessieren, welche Weiterungen auf die Tatgerichte zukommen, wenn man mit den Substantiierungslasten des § 344 II 2 StPO in der Hauptverhandlung Ernst macht. Wie sich das im Auslieferungsverfahren verhält, werden die OLG-Senate sicher über kurz oder lang zu entscheiden haben. Verzögerungspotential scheint jedenfalls vorhanden zu sein (Freibeweis!).

Das spannende Thema steht, wie Sie sicher schon wissen, auch für den Deutschen Juristentag im September 2008 (mit) auf der Agenda (http://www.str1.jura.uni-erlangen.de/Themenuebersicht_67_DJT.pdf).

Beste Grüße (auch an Herrn Gaede, dessen Votum für eine Zustimmungslösung ich unterstütze)

Matthias Jahn
Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht
der Universität Erlangen-Nürnberg
Richter am OLG Nürnberg (2. Strafsenat)

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Lieber Herr v. Heintschel-Heinegg, die von Ihnen besprochene Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH wird möglicherweise doch nicht das letzte Wort bleiben. Wie mir vor drei Tagen der Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts mitgeteilt hat, ist meine hiergegen gerichtete Verfassungsbeschwerde (s. den Hinweis von Prof. Jahn) inzwischen der Bundesregierung, dem Bundesgerichtshof und der Generalbundesanwältin zu Stellungnahme zugeleitet worden (mit einer Frist bis zum 15.1.2009). Mit besten Grüßen! Strate.

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