Keine fristlose Kündigung wegen Änderung des XING-Profils

Kann die fehlerhafte, weil zu früh erfolgende, Änderung des beruflichen Status in „Freiberufler“ in einem berufsorientierten Netzwerk die Kündigung eines Arbeitnehmers rechtfertigen? Mit dieser Frage hatte sich vor kurzem das LAG Köln (Urteil vom 07.02.2017, 12 Sa 745/16, PM 1/2017) zu beschäftigen. Der Kläger dieses Verfahrens war Mitarbeiter einer Steuerberaterkanzlei. Die Parteien vereinbarten im Wege eines Aufhebungsvertrages die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit mehrmonatiger Auslauffrist. Kurz vor Ende des Arbeitsverhältnisses stellte die beklagte Arbeitgeberin fest, dass der Kläger in seinem privaten XING-Profil bereits angegeben hatte, als „Freiberufler“ tätig zu sein. Sie sprach die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus, weil sie hierin eine unzulässige Konkurrenztätigkeit sah. Aufgrund der überwiegend beruflichen Nutzung des sozialen Netzwerks XING sei davon auszugehen, dass der Kläger hiermit aktiv eine freiberufliche Tätigkeit in Konkurrenz zur Arbeitgeberin beworben und Mandanten habe abwerben wollen. Das LAG hat hingegen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz die außerordentliche Kündigung als rechtsunwirksam angesehen. Einem Arbeitnehmer sei zwar grundsätzlich während des gesamten rechtlichen Bestandes des Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit untersagt (vgl. § 60 HGB). Zulässig seien jedoch Handlungen, mit denen eine spätere Konkurrenztätigkeit nach Ende des Arbeitsverhältnisses lediglich vorbereitet werde. Die Grenze der noch zulässigen Vorbereitungshandlung werde erst bei einer aktiv nach außen tretenden Werbung für eine Konkurrenztätigkeit überschritten. Dies könne bei der fehlerhaften Angabe, der – aktuelle – berufliche Status sei „Freiberufler“, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden. Entscheidend war für das LAG auch, dass der Name der Arbeitgeberin im XING-Profil weiterhin als aktuelle Tätigkeit genannt war und unter der XING-Rubrik „Ich suche“ gerade keine Angaben durch den Kläger dahingehend vorgenommen worden waren, dass freiberufliche Mandate gesucht werden.

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