"Frauen an die Macht"

von Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 27.12.2017
Rechtsgebiete: Bürgerliches RechtArbeitsrecht71|8213 Aufrufe

Die gezielte Suche eines Autohauses nach einer weiblichen Autoverkäuferin in einer Stellenanzeige („Frauen an die Macht!“) kann nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitgeber bisher in seinem gesamten Verkaufs- und Servicebereich ausschließlich männliche Personen beschäftigt hat.

Das hat das LAG Köln entschieden.

Die Beklagte betreibt ein Autohaus, in dem sie Neu- und Gebrauchtwagen verkauft. Sie beschäftigte in ihrem gesamten Verkaufs- und Servicebereich ausschließlich Mitarbeiter männlichen Geschlechts. Auch unter den zehn für die Marke F zuständigen Verkaufsberatern befand sich keine einzige Frau. Anfang 2015 schaltete sie auf ihrer Homepage eine Stellenanzeige mit der Überschrift „Frauen an die Macht!“. Im Text der Anzeige heißt es:

Zur weiteren Verstärkung unseres Verkaufsteams suchen wir eine selbstbewusste, engagierte und erfolgshungrige Verkäuferin.

Wenn Sie Spaß daran haben Automobile zu verkaufen und Menschen überzeugen zu können, dass wir und Sie die richtigen Partner für unsere Kunden sind, dann bewerben Sie sich bei uns. Automobilerfahrung ist Voraussetzung für diese Position. …

Der Kläger ist gelernter Automobilkaufmann. Er bewarb sich auf die Stelle, erhielt aber eine Absage. Seine Klage auf Entschädigung wegen geschlechtsspezifischer Benachteiligung (§ 15 Abs. 2 AGG) blieb in beiden Instanzen erfolglos. Die unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts sei gerechtfertigt. Ob sich die Rechtfertigung allerdings tatsächlich aus § 8 Abs. 1 AGG oder nicht vielmehr aus § 5 AGG - positive Maßnahme zugunsten des unterrepräsentierten Geschlechts - ergibt, halte ich für diskussionswürdig.

Die Revision wurde nicht zugelassen.

LAG Köln, Urt. vom 18.5.2017 - 7 Sa 913/16, BeckRS 2017, 131307

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71 Kommentare

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Also Herr Peus weiss, dass eine Amme eine Person ist, die beruflich klene Kinder stillt. Den Rechts-, Personal- und Complianceabteilungen, insbesondere dem Autohaus im Fall des LAG Köln, will er mitteilen, dass eine Ausschreibung für die Stelle einer Amme nicht geschlechtsneutral abgefasst werden muss.

Lassen wir seinen Beitrag so stehen.

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Wie erfreulich, dass auch Herr Gast das weiß. Sachlicher Ausgang waren Rechtsbehauptungen wie folgt: "Wir sollten darüber streiten, ob und wann eine solche Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zulässig sein soll." Und derselbe Debatteur: "na gar keine".  Vielleicht also eben doch. Inhaltlich geht es weitergehend um die Frage, ob das Anforderungsprofil im Sinne von § 8 AGG auch subjektiv bestimmt vom Dienstgeber werden darf. In Grenzen, wie das LAG mE überzeugend zugrundegelegt hat, ja, wenn jedenfalls obekjektivierbare tatsächliche Umstände vorliegen. Das Urteil bleibt zu billigen. In einem - leider zwischenzeitlich gelöschten - Beitrag war hier auch ausgeführt worden, dass sogar die anderweitig in Rede gestellte Mädchenpensionatsregelung genau genommen von subjektiver Einschätzung und damit Anforderungsprofilbildung getragen ist.

Die Rechtsfrage der Relevanz von solchen "Kundenwünschen" ist doch eigentlich schon längst entschieden nämlich, "dass der Begriff „wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung“ im Sinne dieser Bestimmung auf eine Anforderung verweist, die von der Art der betreffenden beruflichen Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung objektiv vorgegeben ist. Er kann sich hingegen nicht auf subjektive Erwägungen wie den Willen des Arbeitgebers, besonderen Kundenwünschen zu entsprechen, erstrecken" (EuGH, U. v. 14.3.2017 - C-188/15 "Bougnaoui und ADHH", Rn. 40). Hieraus folgt, dass solche Kundenwünsche "nicht als eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung" angesehen werden können. Das Urteil des LAG Köln ist also falsch, wie leider so viele diesbezügliche Urteile der LAGe, wobei das Urteil des EuGH sogar in NJW 2017, 1089 veröffentlicht ist, und zwar am 6.4.2017, was sich bis zum Urteilsdatum 18.5.2017 - sechs Wochen später - zur Kammer herumgesprochen haben sollte. Man sollte also festhalten, dass das Urteil schlicht und einfach falsch ist! Und auch in Landesarbeitsgerichten sollte eigentlich mindestens die NJW gelesen werden....

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Knack macht eine innere Widersprüchlichkeit jener EuGH-Entscheidung, in Tz 33 gegenüber Tz 40. Nach Tz 33 sind durchaus subjektive Entscheidungen des Arbeitgebers zulässiges Kriterium.

Der Hinweis ist nicht schlecht. Liest man jenes Judikat, so ist das ein behauptender Satz. Der Zusammenhang ist jedenfalls mir dunkel. Denn nach Tz  33 könnte durchaus eine Unternehmenspolitik der Neutralität rechtfertigen, also eine subjektive unternehmerische Entscheidung. Auch hier gilt: Ist das Gesetz Unfug, so folgen viele Unfüglein in der Anwendung. Dies scheint mir ein weiterer Beleg, warum die Auffassung um sich greift, einem Zentralkomplex, der solche Regulierung betreibt, adieu zu sagen.

Sie müssen jetzt inhaltlich was bringen! Das reicht nicht immer wieder die selben  Plattitüden von „Unfüglein“ zu bemühen. Juristerei lebt von Argumentation!

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Wenn man die vom EuGH angeführte Zitatstelle lesen würde, bevor man sich äußert, stellte sich zwanglos heraus, dass Ihre "Tz 33" mit dem hier gegenständlichen Problem gar nichts zu tun hat, sondern "das Verbot für Arbeitnehmer, Zeichen politischer, philosophischer oder religiöser Überzeugungen sichtbar zu tragen, zur Gewährleistung der ordnungsgemäßen Anwendung einer Politik der Neutralität", sofern diese Politik tatsächlich in kohärenter und systematischer Weise verfolgt wird (EuGH, U. v. 14.3.2017 - C-157/15, Rn. 40) betrifft. Weder verfolgt aber der hiesige Arbeitgeber ein Verbot, Geschlechtsmerkmale sichtbar zu tragen noch gar nicht in "kohärenter und systematischer Weise". Vielmehr will er im Gegenteil ausdrücklich eine Frau mit sichtbaren weiblichen Geschlechtsmerkmalen und keinen geschlechtsneutralen Arbeitnehmer.

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Man kann sich intellektuell den Dingen wie folgt nähern: a) Man stellt auf formal dasselbe Kriterium ab. Dann war von vonherein der Verweis auf angeblich klärende EuGH-Entscheidung verfehlt, denn sie bezieht sich auf Kopftuchtragen, und, allgemeiner: Religionsfreiheit. Die LAG-Entscheidung hingegen auf geschlechtsbezogene Auswahl.  b) Da nun aber der Kommentator ausdrücklich auf jene EuGH-Entscheidung sich berufen hat, ist sie in sich in ihrer inneren Konsistenz zu prüfen. So zur angeblich exklusiv nur objeltiven und angebich nicht subjetiv zulässigen Anforderungsprofildefinition. Als der Herr ommentator nochnicht mit dem Hinweis auf die widersprüchliche EuGH-Positionierung konfrontiert war, meinte er, das Sprüchlein vom Begriff "wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung" und dessen Auslegung heranziehen und demonstratv vorhalten zu können. Dieses Merkmal als solches ist völlig unabhängig vom Parameter Geschlecht oder Religion. Man könnte ja gastweise auch gelegentlich einmal Logik zulassen.

Da nun aber der Kommentator ausdrücklich auf jene EuGH-Entscheidung sich berufen hat, ist sie in sich in ihrer inneren Konsistenz zu prüfen.

Sie können gerne die EuGH-Entscheidung auf ihre "innere Konsistenz prüfen", wie Sie als selbstgewählte Danaidenarbeit jede ober- oder oberstgerichtliche Entscheidung ad infinitum auf immer und ewig immer wieder auf ihre "innere Konsistenz prüfen" können. Für alle anderen Juristen, die gewohnt sind, ober- und oberstgerichtliche Rechtsprechung zu akzeptieren gilt, dass der Begriff "wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung" sich "nicht auf subjektive Erwägungen wie den Willen des Arbeitgebers, besonderen Kundenwünschen zu entsprechen" (EuGH, U. v. 14.3.2017 - C-188/15 "Bougnaoui und ADHH", Rn. 40) erstreckt. Das gilt bei einer unmittelbaren Diskriminierung (§ 3 Abs 1 AGG), wie vorliegend, immer und grundsätzlich. Etwas anderes kann wegen Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i der Richtlinie 2000/78 bei Fällen in Betracht kommen, wo ggf. eine mittelbare Diskriminierung (§ 3 Abs. 2 AGG) vorliegt (EuGH, U. v. 14.3.2017 - C-188/15 "Bougnaoui und ADHH", Rn. 33). Das AGG ist zugegebenermaßen nicht ganz unkompliziert, bei gehöriger geistiger Anstrengung und einigem Leseaufwand aber durchaus zu verstehen.

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Man könnte auch erwägen, dass die Entscheidung vm 14.3.2017 und darauf fußendes Gerede schon deswegen unerheblich ist im Zusammenhang, weil jene Entscheidung sich auf RiLi 2000/78 bezieht, folglich nicht auf den Fall einer angeblichen Diskriminierung wegen des Geschlechts. Statt dessen wäre am ehesten RiLi 2006/54 einschlägig. Darauf beruhend hat der deutsche Gestetzgeber dies im AGG umgesetzt, und wunschgemäß sind die Entscheidungen eines "Obergerichts", wie LAG Düsseldorf, zu akzeptieren, das das AGG hier zutreffend auslegt und anwendet.

Die Richtlinien 2006/54 und 2000/78 sind hinsichtlich der Begriffe "wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung" und "(un-)mittelbare Diskriminierung" gleichlautend.

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So so. Dann also darf allseits der Arbeitgeber gemäß der mehrfach erörterten Tz33 des EuGH-Urteils nach subjektiver Entscheidung unmitelbar diskriminieren dahingehend, dass das in der Schutzliste aufgeführte Kriterium  der Religionsfreiheit und deren Äußerung negiert und statt dessen aus der Fülle der Varianten das streng areligiös laizistische Kriterium des Unterbleibens jeder kleidungsgetragenen Äußerung religiöser Auffassung für maßgeblich deklariert und bei Einstellungseintscheidungen angewendet wird. Denn sowohl Religionsbekenntnis wie auch Areligiosität bzw. Atheismus oder sonstige Weltanschauung unterliegen demselben Grundsatz der Religionsfreiheit. Wenn  die subjektive Heranziehung eines "geschützten" Grundprinzips zulässig sei und nur eine Binnendifferenzierung plötzlich nach Tz 40 unzulässig sein soll, käme als Ergebnis dieses EuGH-Weistums heraus: Frauen darf man ausschließen, aber nicht nur solche mit BH-Körbchengröße von  - bis, body mass index von  -  bis und/ oder Haarfarbe. Mir scheint, dass das LAG da doch vernünftiger ausgelegt und angewendet hat. Eine gewisse residuale Freiheit im System des ideologischen Antidiskriminierungsgeschwurbels ist einem freiheitlich  orientierten Menschen, Staatsbürger und Juristen doch recht angenehm.

Dann also darf allseits der Arbeitgeber gemäß der mehrfach erörterten Tz33 des EuGH-Urteils nach subjektiver Entscheidung unmitelbar diskriminieren dahingehend, dass das in der Schutzliste aufgeführte Kriterium der Religionsfreiheit und deren Äußerung negiert...

In den Gleichbehandlungsrichtlinien und im "Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz" (AGG) geht es um Gleichbehandlung ("zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen..." - RL 2006/54; "zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung..."-RL 2000/78). Es geht also z. B. nicht um Religionsförderung oder Religionsnegierung sondern um Religionsgleichbehandlung. Wenn also im Rahmen einer betrieblich verordneten religiösen "Politik der Neutralität" alle gleich verdonnert werden, keine "Zeichen politischer, philosophischer oder religiöser Überzeugungen sichtbar zu tragen", wird keine Muslima ungleich behandelt resp. benachteiligt, wenn das auch von Ihr verlangt, resp. auch ihr verboten ist. Wenn solches aber nicht allen gleich verboten ist und "tatsächlich in kohärenter und systematischer Weise" auch so gehandhabt wird, dann darf es auch einer Muslima nicht verboten werden. So ist das vom EuGH verständlich gemeint, mit der "Gleichbehandlung".

 

 

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Nun denn - wenn man also entgegen voriger Eintragung nicht übersieht, dass gleichermaßen geschützt sind alle Religionen und Weltanschauungsgemeinschaften,, also solche mit Regelung zum Manifestierenund solche ohne, dann  dar also einseitig zugunsten derer ohne Manifestierungsregelung als "sogenannte Neutralität" allen mit Manifestierungsregelung die Ausübung  untersagt werden.   Manifestieren tun viele, mit gestufter Verbindlichkeit - Muslimfrauen, Ordensschwestern Priester mit Habit, Juden mt Schläfenlocken und Hut, Sikhs mit Kopfturban u.a. Nicht natürlich evangelische "Kirche" bzw. kirchliche Gemeinschaft , progressive Katholiken, Anglikaner für Laien, Katholiken bei Laien weitgehend, wenngleich mit einem usus des Kreuztragens bei Frauen. Und dies alles verboten, damit Atheisten und Religionsbekämpfer  ihren, ja gerade nur ihren, Willen durchgesetzt bekommen? Und das geht also? Subjektiv vom Unternehmen bestimmt? Vgl. a.a.O. Tz 33.

schwadronier schwadronier.... Herr Peus will nicht aus den 60ern des letzten Jahrtausends in das nächste Jahrtausend eintreten... Frauen müssen doch ihren Arbeitsvertrag auch vom Herrn Gemahlen unterzeichneen lassen, sonst könnte es ja sein, dass die subjektiven Wünsche und Anforderungen des Mannes an eine Ehefrau nich terfüllt sind.... Freiheit des freien Fuchses in einem freien Hühnerstall....

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Es beruhigt, wenn in der Sache keine Gegenargumente kommen. Da übt sich jemand in Ferndiagnosen, zur Medizin, zum Recht.

Eine wirklich lesenswerte und zutreffende Anmerkung zum gegenständlichen Urteil. Zitat: "Folgt man der weiten Auslegung des § 8 Abs. 1 AGG durch das LAG Köln, wäre eine Umgehung des Diskriminierungsschutzes des AGG sehr leicht möglich und das Schutzniveau der Norm vielfach ausgehebelt. Dadurch würde § 7 Abs. 1 AGG zum zahnlosen Tiger."

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