Sicherungsverwahrung bei Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge?

Ob Sicherungsverwahrung bei Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angeordnet werden kann, hatte ich bereits in meinem Blog-Beitrag vom 7.1.2022 thematisiert.

Diese Frage stellte sich nun wieder. Beim LG Dresden war ein Drogenhändler angeklagt, dem der mehrfache gewinnbringende Verkauf von Crystal Meth in Mengen zwischen 1 kg und 20 kg unter Nutzung eines EncroChat-Handys vorgeworfen wurde. Das LG verurteilte ihn wegen acht Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Jahren und 6 Monaten. Weniger als ein Jahr vor diesen Taten war der Angeklagte bereits wegen Drogenhandels und eines Waffendelikts zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden.

Die Staatsanwaltschaft wendete sich mit der Revision im Wege einer Verfahrensrüge gegen die Nichtanordnung der Sicherungsverwahrung. Sie beanstandete, dass die Strafkammer einen Sachverständigen zur Frage der Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung nicht gehört hat. Einen entsprechenden Beweisantrag der Staatsanwaltschaft hatte das Gericht wegen rechtlicher Bedeutungslosigkeit mit der Begründung zurückgewiesen, die formellen Voraussetzungen der Verhängung von Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB lägen nicht vor, weshalb es auf die materiellen Voraussetzungen nicht ankomme.

Die Revision war erfolgreich. Der 5. Strafsenat hob das Urteil auf, soweit davon abgesehen worden ist, die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung anzuordnen (BGH Urt. v. 7.12.2023 – 5 StR 168/23, BeckRS 2023, 42174):

Die Revision beanstandet zu Recht, dass die Vorgehensweise des Landgerichts gegen § 246a Abs. 1 Satz 1 StPO verstößt.

aa) Danach ist in der Hauptverhandlung ein Sachverständiger über den Zustand des Angeklagten und die Behandlungsaussichten zu vernehmen, wenn in Betracht kommt, dass die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus oder in der Sicherungsverwahrung angeordnet oder vorbehalten wird. Dabei genügt nach allgemeiner Auffassung bereits die Möglichkeit einer solchen Maßregelanordnung (vgl. BGH, Urteile vom 26. November 2009 – 4 StR 341/09, wistra 2010, 68; vom 29. September 1993 – 2 StR 355/93, NStZ 1994, 95 jeweils mwN).

bb) Die Anordnung von Sicherungsverwahrung war im vorliegenden Fall nach § 66 Abs. 2 und 3 StGB möglich. Die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 StGB lagen vor, denn der Angeklagte hat nach dem Urteil des Landgerichts wegen acht Verbrechen nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG (§ 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. StGB) jeweils Einzelfreiheitsstrafen von über drei Jahren und eine Gesamtfreiheitsstrafe von über zehn Jahren verwirkt. Die Strafkammer hätte deshalb mit Hilfe eines Sachverständigen prüfen müssen, ob auch die materiellen Voraussetzungen der Anordnung von Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB vorliegen, um anschließend gegebenenfalls von dem ihr eingeräumten Ermessen Gebrauch machen zu können.

Soweit das Landgericht eine solche Anordnung aus Rechtsgründen für ausgeschlossen gehalten hat, weil vom Angeklagten lediglich Betäubungsmittelstraftaten zu erwarten seien, erweist sich dies in zweierlei Hinsicht als rechtsfehlerhaft.

(1) Zum einen ist schon unklar, wie die Strafkammer unter Berücksichtigung der Vorverurteilungen und der gegen den Angeklagten parallel geführten Verfahren zu der Auffassung gekommen ist, von dem Angeklagten seien hangbedingt nur Betäubungsmittelstraftaten zu erwarten. Der Verurteilung vom 19. Juni 2019 lag unter anderem zugrunde, dass der Angeklagte illegal eine halbautomatische Kurzwaffe besaß und damit auf öffentlichem Straßenland in die Luft schoss. Die Vorwürfe in den zum damaligen Zeitpunkt noch nicht abgeschlossenen parallel geführten Verfahren betrafen Gewaltdelikte wie gefährliche Körperverletzungen und sexuelle Nötigung. Damit entbehrt die Auffassung der Strafkammer schon der tatsächlichen Grundlage.

(2) Sie erweist sich auch in rechtlicher Hinsicht als nicht haltbar. Entgegen der Auffassung des Landgerichts scheiden Betäubungsmittelstraftaten als „erhebliche“ Prognosetaten nicht von vornherein aus (vgl. BGH, Urteile vom 30. September 2021 – 5 StR 161/21 Rn. 11 ff., 18 f.; vom 27. Juli 2000 - 1 StR 263/00, NJW 2000, 3015; vom 6. Juni 2002 – 3 StR 113/02, NStZ 2002, 537; vom 31. Juli 2008 – 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336).

Erhebliche Straftaten nach dieser Vorschrift sind solche, die den Rechtsfrieden empfindlich stören. Kriterien in diesem Sinne ergeben sich zunächst aus den gesetzgeberischen Wertungen, die maßgeblich für die Normierung der formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung geworden sind. Als erhebliche Straftaten kommen danach vornehmlich solche in Betracht, die in den Deliktskatalog von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a bis c StGB fallen und die – wie Vorverurteilungen im Sinne von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB – im konkreten Fall mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu ahnden wären, ohne dass Letzteres allein zur Annahme der Erheblichkeit ausreicht. Die Hervorhebung von zu erwartenden schweren seelischen oder körperlichen Schäden künftiger Opfer in § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB stellt einen weiteren entscheidenden Maßstab zur Bestimmung der Erheblichkeit dar, wobei das Gesetz durch die Verwendung des Wortes „namentlich“ zum Ausdruck bringt, dass mit der Nennung solcher Folgen keine abschließende Festlegung verbunden ist; vielmehr sollen damit lediglich Straftaten von geringerem Schweregrad ausgeschieden werden. Bei der Beurteilung, ob die von dem Angeklagten hangbedingt zu erwartenden Taten in diesem Sinne „erheblich“ sind, kommt es danach auf die Umstände des Einzelfalles an, die im Wege einer sorgfältigen Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten in den Blick zu nehmen sind (vgl. zu all dem BGH, Urteil vom 30. September 2021 – 5 StR 161/21 Rn. 11 ff. mwN).

Die gegenteiligen Entscheidungen des 2. Strafsenats (BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – 2 StR 184/11, NStZ 2012, 32; Beschluss vom 20. Oktober 2011 – 2 StR 288/11, BGHR StGB § 66 Weitergeltung 1), wonach das (einfache) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als Prognosetat für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht ausreichen soll (vgl. auch Fischer, StGB, 70. Aufl., § 66 Rn. 61; Körner/Patzak/Volkmer/Fabricius, 10. Aufl., BtMG § 35 Rn. 580), stehen nicht entgegen. Sie bezogen sich auf den Übergangszustand nach Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelungen zur Sicherungsverwahrung durch das Bundesverfassungsgericht, wonach § 66 StGB nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Gefahr schwerer Gewalt- und Sexualstraftaten weiter angewandt werden durfte (BVerfG, Urteil vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2333/08 u.a., BVerfGE 128, 326). Diese erhöhten Anforderungen finden auf den vorliegenden Fall keine Anwendung, weil die Taten nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I 2425) am 1. Juni 2013 begangen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2021 – 5 StR 161/21 Rn. 20 mwN).

…

d) Auf dem Rechtsfehler beruht die Nichtanordnung von Sicherungsverwahrung gegen den Angeklagten (§ 337 Abs. 1 StPO), so dass es auf die mit gleicher Zielrichtung erhobene Sachrüge nicht mehr ankommt. Der Senat kann nicht ausschließen, dass eine erneute Prüfung unter Hinzuziehung eines Sachverständigen nach § 246a Abs. 1 Satz 1 StPO ergibt, dass die materiellen Voraussetzungen der Verhängung von Sicherungsverwahrung vorliegen; das Ergebnis einer dann erforderlichen Ermessensentscheidung ist rechtlich nicht vorgegeben. Die Sache bedarf daher insoweit neuer Prüfung und Entscheidung, wobei die hierzu berufene Strafkammer nach § 76 Abs. 5 GVG erneut nach Maßgabe von § 76 Abs. 2 und 3 GVG über ihre Besetzung zu entscheiden hat. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht, weil sie vom Rechtsfehler nicht betroffen sind (vgl. § 353 Abs. 2 StPO).

Im Weiteren führt der 5. Strafsenat aus, dass bei den Verbrechen nach dem BtMG indes nochmal zu unterscheiden ist, ob eine hangbedingte Gefährlichkeit i.S.d. § 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 StGG vorliegt:

Allerdings neigt der Senat dazu, nicht in allen Fällen mehrfacher Verbrechen nach dem Betäubungsmittelgesetz bei Erfüllung der formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 2 oder Abs. 3 Satz 2 StGB die Heranziehung eines Sachverständigen nach § 246a Abs. 1 Satz 1 StPO beziehungsweise eine Erörterung der Maßregel in den Urteilsgründen für erforderlich zu halten. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Die Vorschrift des § 66 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 StGB ermöglicht neben der Verurteilung zur verwirkten Freiheitsstrafe schon bei Erstserientätern die Verhängung unbefristeter Freiheitsentziehung in Sicherungsverwahrung zur Sicherung der Allgemeinheit vor gefährlichen Hangtätern. Es handelt sich um eine Ausnahmevorschrift (BGH, Beschluss vom 5. Oktober 1988 – 3 StR 406/88, StV 1989, 247; LK/Peglau, StGB, 13. Aufl., § 66 Rn. 83). Erfasst werden sollen lediglich „besonders gelagerte Ausnahmefälle“ (BT-Drucks. V/4094, StGB, S. 21), wobei auch vorsätzliche Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz unter § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b StGB fallen und deshalb die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 StGB erfüllen können (vgl. BT-Drucks. 17/4062, S. 14).

Im Bereich der Betäubungsmitteldelikte ist einerseits nicht zu verkennen, dass etwa die Tatbestände des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG), der Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) oder des Verabreichens von Betäubungsmitteln mit Todesfolge (§ 30 Abs. 1 Nr. 3 Var. 2 BtMG) ein unmittelbarer Leib und Leben anderer gefährdendes Verhalten beschreiben als der Betäubungsmittelhandel, von dem zunächst nur eine abstrakte Gefahr für das Kollektivrechtsgut der Volksgesundheit ausgeht. Die Vorschrift des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG schützt etwa nicht nur die Volksgesundheit vor qualifizierten Angriffen, sondern auch die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit von Personen, die in Kontakt mit Tätern von Betäubungsmittelstraftaten geraten (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – 4 StR 303/19 Rn. 8, BGHSt 64, 266). Im Falle des drohenden Einsatzes von Waffen im Rahmen des Handeltreibens eines wegen Gewaltdelikten vorbestraften Angeklagten kommt deshalb auch die Annahme erheblicher Straftaten im Sinne von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB ohne weiteres in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 2021 – 5 StR 161/21 Rn. 18; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Juni 2002 – 3 StR 113/02, NStZ 2002, 537).

Gerade beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln kann es aber andererseits auch – anders als regelmäßig bei Gewaltkriminalität – von (für den Schuldgehalt nicht relevanten) zufälligen Überschneidungen abhängen, ob Tateinheit oder Tatmehrheit oder eine Bewertungseinheit anzunehmen ist, ob also die formellen Voraussetzungen des an Serientaten (im Sinne von Tatmehrheit) anknüpfenden § 66 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 StGB vorliegen (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 13. April 2023 – 3 StR 30/23; vom 24. Juli 2018 – 3 StR 88/17, NStZ-RR 2018, 351 jeweils mwN). Zudem bedarf es beim bloßen Betäubungsmittelhandel zur Herbeiführung der von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB namentlich hervorgehobenen schweren körperlichen oder seelischen Schäden noch des Konsums der Betäubungsmittel, der regelmäßig in Form der Selbstschädigung erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2011 – 5 StR 491/10, NStZ 2011, 341). Hinzu kommt, dass die vom Tatbestand des Handeltreibens in nicht geringer Menge erfassten Betäubungsmittel ganz unterschiedliche Gefährdungspotentiale aufweisen können. Zudem wollte der Gesetzgeber mit der Neufassung von § 66 StGB durch das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen (vom 22. Dezember 2010, BGBl. I S. 2300) der „verstärkten Konzentration der Sicherungsverwahrung auf die Verletzung grundlegender höchstpersönlicher Rechtsgüter“ Rechnung tragen (BT-Drucks. 17/4062, S. 14).

All dies rechtfertigt bei Betäubungsmittelserienstraftaten trotz der durch den Handel abstrakt geschaffenen Gefahren für das Rechtsgut der Volksgesundheit und der hohen Strafdrohungen eine weniger schematische Sichtweise als etwa bei Gewalttaten (vgl. aber auch für den Fall des unmittelbaren Verkaufs von Heroin an Konsumenten BGH, Urteil vom 27. Juli 2000 – 1 StR 263/00, NJW 2000, 3015; sowie für einen bereits 18 Jahre in Haft befindlichen Händler von Heroin BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 – 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 336; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 7. Mai 2008 – 5 StR 634/07; vom 14. März 2002 - 3 StR 9/02; vom 18. Mai 1988 – 3 StR 71/88; Urteil vom 7. April 1999 - 2 StR 440/98).

Bei mit einer Deliktsserie im Sinne von § 66 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 StGB erstmals straffällig gewordenen Tätern verdient auch die Frage, ob ein „Hang“ zur Begehung schwerer Straftaten besteht, besondere Beachtung (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – 3 StR 156/10, BGHR StGB § 66 Abs. 2 Straftaten 1). Ein solcher Hang liegt bei einem eingeschliffenen inneren Zustand des Täters vor, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 2005 – 2 StR 120/05, BGHSt 50, 188, 196). Hangtäter ist derjenige, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist oder aufgrund einer festen eingewurzelten Neigung straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit bietet, ebenso wie derjenige, der willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 2015 – 1 StR 594/14 Rn. 29 mwN). Für diese Beurteilung kann insbesondere – wie im vorliegenden Fall – ein schneller Rückfall nach einer erheblichen einschlägigen Vorverurteilung relevant sein.

Liegen die formellen Voraussetzungen von § 66 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 StGB vor, dürfte sich demnach die Heranziehung eines Sachverständigen nach § 246a Abs. 1 Satz 1 StPO zur Prüfung hangbedingter Gefährlichkeit im Sinne von § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB bei Betäubungsmittelserientaten insbesondere dann aufdrängen, wenn der Tatbegehung über die Tatsache des bloßen Handels mit nicht geringen Mengen hinaus besonderes Gefährdungspotential innewohnt (etwa aufgrund der besonderen Art der gehandelten Betäubungsmittel, der Art der Tatbegehung, des Beisichführens oder Besitzes von Waffen) oder der Angeklagte im Übrigen mit nicht unerheblichen Sexual-, Gewalt- oder Waffendelikten auffällig geworden ist; hierbei kann auch die Frage eines schnellen Rückfalls nach erheblicher Vorverurteilung eine Rolle spielen. Die knappen Ressourcen geeigneter Sachverständiger sollten jedenfalls nicht in solchen Fällen in Anspruch genommen werden müssen, in denen die Anordnung der Maßregel nach den konkreten Umständen des Einzelfalls fernliegt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. März 2022 – 6 StR 63/22, NStZ 2022, 432).

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