Keine fristlose Kündigung wegen bloß angebotener, nicht aber ausgeführter und zudem geringfügiger Schwarzarbeit

Eine in einem Einzelfall vom Arbeitnehmer gegenüber einem Kunden des Arbeitgebers angebotene, dem Umfang nach geringfügige und unentgeltliche Gefälligkeitsleistung in dessen Marktbereich ist als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung bereits an sich nicht geeignet, wenn sie außerhalb der Arbeitszeit erbracht werden sollte und dadurch geschützte Markt- oder Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers nicht berührt werden. Auf die rechtliche Einordnung der fraglichen Leistung als Schwarzarbeit im Sinne des § 1 Abs. 2 SchwarzArbG kommt es dabei nicht an.

Das hat das LAG Hamm entschieden.

Die beklagte Arbeitgeberin betreibt einen Fliesenfach- und Natursteinhandel nebst handwerklichem Meisterbetrieb für Verlegearbeiten. Sie beschäftigt nicht mehr als 10 Arbeitnehmer. Der mit 80 % GdB schwerbehinderte Kläger ist seit 2022 bei ihr tätig. Anfang Januar 2023 führte er über mehrere Tage Fliesenarbeiten im Bad des Bauvorhabens der Eheleute B und C durch. Dabei kam es zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und B darüber, ob der Kläger bereit sei, über den mit der Beklagten vereinbarten Auftragsgegenstand hinaus im Hauswirtschaftsraum (Fläche ca. 5 qm) „nach Feierabend“ Bodenfliesen zu verlegen. Zur Ausführung der Arbeiten kam es nicht. Die Beklagte erlangte Kenntnis von dem Gespräch. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis noch innerhalb der Sechs-Monats-Frist des § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX fristlos. Das LAG Hamm hat die außerordentliche Kündigung in Ermangelung eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB für unwirksam gehalten. Es hat diese aber gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet, die hier wegen § 23 Abs. 1 KSchG (Kleinbetrieb) keiner sozialen Rechtfertigung bedurfte.

Die Revision wurde nicht zugelassen.

LAG Hamm, Urt. vom 15.2.2024 – 8 Sa 845/23, BeckRS 2024, 10519

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