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Meine Kommentare
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Permanenter Link
Sehr geehrte Diskussionsteilnehmer,
vielen Dank für Ihre Beiträge, auf einige möchte ich kurz eingehen:
@Pascal #3: Wäre es so, wie teilweise in journalistischen Kommentaren jetzt ausgedrückt, das Gericht habe eine "Gesetzeslücke" geschlossen, dann wäre dies tatsächlich eine verbotene Analogie. Es steht dem Gericht nicht zu, den Gesetzgeber zu korrigieren. Spricht man aber von einer (im Vergleich mit der Lehrmeinung) "erweiterten Auslegung", ist der Vorwurf nicht notwendig berechtigt. Die Argumentation des OLG Schleswig (im obigen Beitrag zitiert) zumindest - was genau das OLG Hamburg sagt, wissen wir ja noch nicht - besagt ja, dass sie es für "Besitz" halten, wenn der User jedenfalls so lange, wie er es selbst möchte, über die Daten verfügen kann und am Bildschirm anzeigen kann. Ich bin nicht dieser Auffassung, halte diese Auslegung aber für vom "Wortlaut" noch gerade gedeckt.
@GustavMahler #4: Die Auslegung gilt nicht für jeden "missliebigen" oder "strafbaren Inhalt", sondern derzeit nur für Kinderpornographie, weil das Gesetz nur hier auch den bloßen Besitz und sogar den "Versuch, sich ihn zu verschaffen" bestraft.
@Richard #5: Ich denke, es läuft tatsächlich darauf hinaus, dass das bloße Zwischenspeichern im Bildschirmspeicher oder Puffern im Arbeitsspeicher ausreicht und deshalb auch das Streaming als Besitz erfasst ist. Die bloße URL irgendwo gespeichert zu haben, würde noch nicht als Besitz ausreichen, aber könnte dann für die StA schon ein Indiz dafür sein, dass der Nutzer es "unternommen hat, sich Besitz zu verschaffen". Das ist in der Tat erschreckend weitgehend. Allerdings wird man um eine Vorsatzprüfung nicht herumkommen. Die Staatsanwaltschaften haben auch grds. kein Interesse daran, jeden, der sich einmal "verklickt" hat, zu verfolgen.
Apropos: Das OLG Hamburg macht ja quasi ein Recht des ersten OLG-Urteils in der Sache geltend:
"Die Entscheidung gilt als Grundsatzurteil und ist das bundesweit erste Revisionsurteil zu dieser umstrittenen Rechtsfrage nach dem Besitzbegriff", sagte ein Gerichtssprecher.(Quelle). Es wird aber (mit Nichtwissen) bestritten, dass der Vorsitzende Richter Hegemann heißt.
Mit besten Grüßen
Henning Ernst Müller
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Permanenter Link
Sehr geehrte Frau Dr. Ertan,
der Besitzbegriff ist aber nicht unmittelbar gekoppelt an den Sachbegriff, so dass es durchaus ohne Widerspruch möglich erscheint, von einem "Besitz" von Daten zu sprechen, aber trotzdem deren Diebstahltauglichkeit zu verneinen.
Aber Sie haben insofern Recht, als es jeweils erforderlich ist, die Begriffe bezogen auf Daten mit möglichst zutreffenden Analogien zu klären. Bei der Steuer-CD ist man sich ja einig, dass darauf nicht die §§ 242, 259 StGB anwendbar sind, sondern wenn überhaupt eben die "Datenhehlerei" des UWG und das Datenschutzgesetz. Bei der Kinderpornographie war man sich bislang im Schrifttum relativ einig, dass Besitz erst mit dem (dauerhaften) Speichern auf dem PC gegeben sei, und dies müsse bewusst geschehen. Offenbar ist die Rspr. jetzt auf einen anderen Weg eingeschwenkt und bejaht Besitz schon, wenn die Datei auf dem Bildschirm angezeigt wird.
Ein dritter Bereich - bis jetzt soweit ich weiß noch nicht entschieden - ist der Begriff "Vervielfältigen" im Urheberrecht (§ 16 UrhG und § 106 Abs. 1 UrhG). Dort ist umstritten, ob ein Vervielfältigen schon vorliegt, wenn man eine Datei im Streaming-Modus anschaut (etwa das Angebot, neue Kinofilme, die auf ausl. Servern liegen, gestreamt zu betrachten). Überwiegend wird ein "Vervielfältigen" durch die bloße Anzeige auf dem Bildschirm (und dazu erforderlicher Zwischenspeicherung) noch nicht bejaht, aber dies ist sicherlich auch nicht ausgeschlossen.
Mit besten Grüßen
Henning Ernst Müller
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Permanenter Link
Sehr geehrter Herr/Frau Gast,
danke für Ihren Hinweis, den ich in einem neuen Blogeintrag aufgegriffen habe (evtl Diskussionsbeiträge bitte dort). Ob das OLG Hamburg damit eine "Klick-Strafbarkeit" begründet, kann ich im Moment noch nicht beurteilen.
Besten Gruß
Henning Ernst Müller
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Permanenter Link
Sehr geehrte/r sianasta,
zu Ihrer ersten Frage: Der für ein Ermittlungsverfahren erforderliche Anfangsverdacht ist gesetzlich nicht näher konkretisiert - die Anforderungen für ein Tätigwerden der Staatsanwaltschaft/Polizei sind sehr gering. Ich denke, wenn die Behörden über die Informationen (Name, Konto in der Schweiz und Betrag) verfügen, wird es sehr leicht sein zu überprüfen, ob dieses Kapital in der letzten Steuererklärung angegeben wurde. Wenn nicht, könnte das ausreichen, um eine Durchsuchung anzuordnen, wenn man die Zuverlässigkeit der Angaben einigermaßen positiv einschätzen kann.
Ihre zweite Frage: Ich schätze, eine Rechts- und Amtshilfe der Schweiz wird es in diesem Fall nicht geben. Sicherlich wird die Schweiz nicht vergessen, dass die Daten illegal ausgespäht wurden. Wie kann man Sicherheit über einen Verdacht erlangen? Siehe oben: Wohnungsdurchsuchung, Zeugen befragen. Alles was sich ohne Mitwirkung der Schweizer Behörden und Banken in Deutschland ermitteln lässt. In den meisten Liechtenstein-Fällen wurde "gedealt", d.h. der Beschuldigte hat ein Geständnis abgelegt gegen das Versprechen "milder" Bestrafung ohne Hauptverhandlung, etwa durch Strafbefehl.
Inzwischen gibt es in der Schweiz übrigens die Forderung, alle geheimen Schweizer Kontodaten deutscher (politischer) Amtsträger zu veröffentlichen (Quelle Sz-Online). Da bin ich wirklich gespannt.
Beste Grüße
Henning Ernst Müller
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Permanenter Link
Mein Kollege Prof. Tonio Walter hat Spiegel-Online ein Interview gegeben, in dem er weder eine Strafbarkeit des "Informanten" noch des Staates sieht. Auch er bezieht sich auf § 161 StPO als Rechtfertigungsgrund:
"Egal, welchen Tatbestand man annimmt: Den deutschen Behörden steht ein Rechtfertigungsgrund zur Seite, nämlich die allgemeine Befugnis, beim Verdacht von Straftaten "Ermittlungen jeder Art" durchzuführen, wie das Gesetz sagt."
Mich wundert allerdings, dass er so gar keine Folgeprobleme sieht. Meine Gegenauffassung oben in #7.
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Permanenter Link
§ 319 StGB ist ein konkretes Gefährdungsdelikt - solange kein Mensch konkret gefährdet ist, es also mindestens zu einem nachweisbaren "Beinahe-Unfall" gekommen ist, ist der Tatbestand objektiv nicht erfüllt.
Falls dies der Fall sein sollte, müsste man einer Person bei der Planung oder Ausführung einen Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik nachweisen. Im Übrigen sehe ich aber kein Problem, den Bau einer Ampelanlage bzw. die Programmierung der Steuerung für ein ganzes Lichtzeichensystem hier zu subsumieren.
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Permanenter Link
Nun also doch - die Presse (SZ-Online) meldet heute, Frau Benaissa sei angeklagt worden, wegen vollendeter gefährlicher Körperverletzung in einem Fall und wegen mehreren Fällen der versuchten gef. Körperverletzung. Offenbar geht die Staatsanwaltschaft davon aus, eine unmittelbare Ansteckung eines Sexualpartners ließe sich nachweisen.
Die Anklage erging zu einem Jugendschöffengericht, da Frau Benaissa zum Zeitpunkt der ersten Tat (2000) noch Jugendliche gewesen sei.
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Permanenter Link
Sehr geehrter Herr Dr. Dressler,
zu Ihrem Bauamtsfall habe ich gar nicht Stellung genommen.
Der Satz "Wenn ein Privater das darf, dann muss es erst recht der Staat dürfen" stimmt in dieser Allgemeinheit nicht. Der Staat ist vielmehr an Eingriffsgrundlagen gebunden, während für den Bürger erst einmal alles erlaubt ist, was nicht verboten ist. Das Argument, der Staat solle nicht durch Belohnung von Straftaten einen Anreiz dazu geben, solche zu begehen, bleibt auch dann bestehen, wenn es nur um das Steuereintreiben geht. Wenn jetzt Frau Leutheusser-Schnarrenberger sagt, man werde auch den Datenverkäufer strafrechtlich verfolgen, kommt das einem "venire contra factum proprium" gleich: Erst bezahlen wir Dich und hinterher bestrafen wir Dich. Es ist dies ein anderer Fall als der eines "Schein-ankaufs" im Drogenmilieu, wo die Polizei Drogen ankauft (und später vernichtet), um dem Dealer auf die Spur zu kommen.
Besten Gruß
Henning Ernst Müller
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Permanenter Link
Sehr geehrter Herr Dr. Dressler,
dieser Gedanke ist auch schon einmal aufgekommen, z.B. hier , aber nicht weiter diskutiert worden. Was wohl dagegen spricht: Für das Steuerverfahren entfällt zwar die Verwertungsproblematik, jedoch fällt dann auch ein wesentliches Argument für den Eingriff fort. Bislang wird ja argumentiert, man müsse, um erhebliche Straftaten aufzuklären, auch einmal "im Mist" wühlen, dürfe sich nicht zu schade sein, es wird gar eine Art Notstand ausgerufen. Umso weniger dürfte aber die bloße Steuerfrage ausreichen, um einen solchen Eingriff zu rechtfertigen.
Beste Grüße
Henning Ernst Müller
Prof. Dr. Henning Ernst Müller kommentiert am Permanenter Link
Wir haben schon an anderer Stelle hier im Blog über § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG diskutiert (hier). Richtigerweise müsste Anstiftung, nicht nur Beihilfe angenommen werden, da der Ankauf den Tatentschluss zur Mitteilung der Daten verursacht. Das ist kein ganz neuer Gedanke. Schünemann z.B. ist diesem in NStZ 2008, 305 (Liechtenstein-Affäre) nachgegangen. Mir scheint aber nicht § 34 StGB der richtige Weg zu sein, um nach einer "Befugnis" (sowohl für § 17 UWG als auch für § 44 BDSG) zu suchen. Wäre dies so, könnte der Staat sich ja mit § 34 StGB auf eine allgemeine Eingriffsgeneralklausel stützen. Dann wären viele spezielle Eingriffsgrundlagen unnötig. § 34 StGB rechtfertigt nur in ganz engen und krassen Fällen einen staatlichen Eingriff. Steuergeld, auch in Millionenhöhe, ist einfach nicht bedeutsam genug. Man könnte aber fragen, ob nicht § 161 StPO eine Ermächtigung gibt, die Daten anzukaufen. Darauf stützt sich Benjamin Küchenhoff in einem lesenswerten Artikel (hier). Diese Norm stelle eine Grundlage für die Datenerhebung (nach dem BDSG) und auch eine Rechtfertigung gegenüber der Anstiftung zur Geheimnishehlerei nach § 17 UWG dar, beide enthalten das Merkmal "unbefugt". Doch ob § 161 StPO tatsächlich eine Befugnis gibt, kann mit gutem Grund bestritten werden. Küchenhoff meint, das BVerfG stütze seine Auffassung und zitiert BVerfG NJW 2009, 2876 (2 BvR 8/08) Dort heißt es:
"§ 161 Abs. 1 StPO stellt als Ermittlungsgeneralklausel die Ermächtigungsgrundlage für Ermittlungen jeder Art dar, die nicht mit einem erheblichen Grundrechtseingriff verbunden sind und daher keiner speziellen Eingriffsermächtigung bedürfen."
Wie Lüderssen sagt, der Ankauf von Daten, die rechtswidrig erlangt wurden, ist ein "erheblicher" Eingriff, der eine spezifische Eingriffsbefugnis benötigt, die aber nicht gegeben ist. Man wird über § 161 StPO streiten können, bis das BVerfG einmal deutlich dazu Stellung nimmt. Die bisherige Rechtsprechung des BVerfG zum Datenschutz deutet aber eher darauf hin, dass eine spezielle Ermächtigungsgrundlage erforderlich ist.
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