BAG: Fünfter Senat korrigiert Rechtsprechung zu "unbilligen Weisungen"

von Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 02.10.2017
Rechtsgebiete: Bürgerliches RechtArbeitsrecht1|1625 Aufrufe

Darauf hatten Arbeitnehmer und Gewerkschaften gehofft: Der Fünfte Senat hat auf Anfrage des Zehnten mitgeteilt, dass er an seinem Urteil vom 22.2.2012 (5 AZR 249/11, NZA 2012, 858) nicht festhält. Dort hatte er die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer einer Weisung des Arbeitgebers, die "nur" wegen unbilliger Ausübung des Direktionsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) unwirksam ist, wegen § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB gleichwohl nachkommen müsse:

Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit (vgl. dazu BAG, NZA 2010, 840 m. w. Nachw.) ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung unter anderem des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa auf Grund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht. (Hervorhebung diesseits)

Das hatte zur Folge, dass ein Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung - zB Versetzung an einen anderen Arbeitsort - ggf. monate-, wenn nicht jahrelang nachkommen musste, bis seine Klage rechtskräftig Erfolg hatte. Weigerte er sich, drohte die verhaltensbedingte Kündigung. Mit Beschluss vom 14.6.2017 (hier im BeckBlog) hatte der Zehnte Senat angekündigt, eine abweichende Rechtsauffassung vertreten zu wollen und beim Fünften angefragt, ob er an seinem oben zitierten Urteil festhält. Dann wäre die Anrufung des Großen Senats unausweichlich gewesen.

Nun aber hat der Fünfte Senat lapidar und ohne jede Begründung entschieden:

Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat auf die Anfrage mitgeteilt, dass er an dieser Rechtsauffassung nicht mehr festhält.

Damit ist jetzt der Weg für den Zehnten Senat frei. Allerdings: Weigert der Arbeitnehmer sich künftig, einer Weisung Folge zu leisten, trägt er das Risiko, dass die Gerichte diese doch für billig und damit für verbindlich halten. Ob ihm dann ggf. die Berufung auf einen Rechtsirrtum vor einer Kündigung bewahrt, wird sicher kontrovers diskutiert werden.

BAG, Beschluss vom 14.9.2017 - 5 AS 7/17, Pressemitteilung hier

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Ich hatte im Vertretung des erstinstanzlich obsiegenden Arbeitgebers vor kurzem vor einer der Mannheimer Kammern des LAG Bad.-Württ. einen Fall, in dem der Arbeitnehmer nach fünf Jahren eine im Wege des Direktionsrechts verfügte Maßnahme als ihm gegenüber unverbindlich festgestellt sehen wollte, obwohl er sie die ganze Zeit über widerspruchslos befolgt hatte. Als der Beschluss vom 14. Juni 2017 (siehe oben im Text) draußen war, habe ich in der Berufungserwiderung argumentiert, dass der Arbeitnehmer nach alter Rechtsprechung wohl damit gehört worden wäre, die Weisung widerspruchslos hingenommen zu haben reflektiere lediglich die Rechtslage, lasse aber keinen Schluss auf Duldung zu. Vor dem Hintergrund des Rechtsprechungswandels könne man aber überlegen, ob das zukünftig noch gelten kann. Ich bin nicht so eitel, dass ich annähme, der Arbeitnehmer hätte aufgrund dieser Ausführungen seine Berufung zurückgenommen. Jedenfalls kam es so zu keiner Sachentscheidung des LAG. Man sieht aber, wie von Prof. Rolfs thematisiert, dass der BAG-Rechtsprechungswandel, mag er von interessierten Kreisen herbeigesehnt worden sein, auch Risiken für die Arbeitnehmerschaft bereithält.  

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