Fiktive Mängelbeseitigungskosten oder: Warten auf den Großen Senat

von Dr. Michael Selk, veröffentlicht am 26.08.2020

Ich weiß nicht, wie es den Kolleginnen und Kollegen geht: ich jedenfalls bin etwas ungeduldig.  Der V. Zivilsenat des BGH hat in seiner Anfrage vom 13.3.2020 (V ZR 33/19) (BeckRS 2020, 8615) an den VII. Zivilsenat des BGH eine Antwort erbeten, ob nämlich er, der VII. Senat, an seiner Rechtsauffassung - im privaten Baurecht gibt es keine fiktiven Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz - festhalten wolle. Bis heute gibt es eine solche Antwort nicht. Eine Anfrage meinerseits bei der Geschäftsstelle des VII. Zivilsenats ergab, dass dort auch nicht bekannt war, wann die Antwort auf diese Frage erfolgen würde.

Sie wird erwartungsgemäß ausfallen: es würde schon sehr wundern, wenn der für privates Baurecht zuständige VII. Zivilsenat an seiner Rechtsauffassung nicht mehr festhalten würde. Dann, nach dem "Festhaltebeschluss" gem. § 133 III 1 GVG,  geht die Sache seinen unvermeidlichen Gang gem. § 132 II, III GVG zum Großen Zivilsenat. 

Das war - man erinnere sich - nicht Sinn und Zweck der Übung des VII. Zivilsenats, der seinerzeit in dem alles auf den Kopf stellenden ersten Urteil vom 22.2.2018 (BGHZ 218, 1ff) doch deutlich machte, diese Linie gelte nur für das private Baurecht und nicht etwa für andere Rechtsgebiete. Selbst diese Einschränkung akzeptierte der V. Zivilsenat indes nicht, sondern möchte entgegen der ursprünglichen Absicht die Sache nun grundsätzlich klären: also auch für das Kaufrecht und für das Leistungsstörungsrecht im Allgemeinen. Auch für das Mietrecht wäre dann eine Entscheidung zu erwarten.

Die Kritik an der Linie des VII. Zivilsenats reichte bekanntlich weit in die Instanzgerichte hinein (s. etwa Seibel, MDR 2019, 263). Die jetzige "Hängepartie" tut der Rechtssicherheit nicht gerade gut - auf die Probleme in der Zwischenzeit bis zur Entscheidung des Großen Senats wird bereits verwiesen (vgl. etwa Schimkus-Morkel, ZfBR  2020, 328). Ein Beispiel: will der Auftraggeber den Mangel nicht beseitigen, klagt er aber aus taktischen Gründen auf Kostenvorschuss (mit der Idee, ggf. auf Schadensersatz umzustellen), kann es für ihn sinnvoll sein, auf die Entscheidung des Großen Senats zu warten und laufende Verfahren hinauszuzögern. Denn dieser könnte ihm durchaus wieder gestatten, den Schadensersatzbetrag auf Nettobasis (ohne Umsatzsteuer) zu erhalten und die Mängel dann nicht zu beheben.

Allerdings fördert die momentan unsichere Rechtslage auch Vergleichstendenzen zwischen den Parteien, eine ungewollte Nebenfolge. Weitere Nebenfolge: selten sorgte der BGH für so viel Stoff für eine mündliche Examensprüfung wie in diesen Tagen. Und schließlich: soweit ersichtlich, steht Rechtshistorisches an. Entscheidungen des Großen Zivilsenats sind selten genug. In den letzten 20 Jahren gab es deren nur drei - die letzte ist vom 12.10.2015. Angesichts der Zeitdauer zwischen dem "Festhaltebeschluss" und der Entscheidung des Großen Senats wird es auch weitere Geduld brauchen - denn unter einem Jahr ist mit einem Urteil nicht zu rechnen.

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3 Kommentare

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An hochpezialisierte Experten für Baurecht wird wohl öfter die Sichtweise von Bauunternnehmen und deren Versicherungen herangetragen, und weniger oft die Sicht von geschädigten Privatleuten und Verbauchern.

Ähnlich wie im Versicherungsrecht könnte sowas vielleicht die Neutralität und Unvoreingenommenheit trüben.

Den legitimen Interessen der Geschädigten sollten auch tatsächlich effektive rechtliche Möglichkeiten zur Verfolgung dieser Interessen entsprechen.

Anders als im Straßenverkehrsrecht, wo die Gefahr von Unfallprovokationen zwecks Betrug und Versicherungsbetrug eine nicht nur seltene Realität ist, kommen derartige fingierte bzw. inszenierte oder provozierte Schadensfälle in der Immobilienwelt zumindest in Deutschland wohl kaum oder gar nicht vor, da sich solche Betrügereien beim Hausbau kaum machen lassen. 

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