BGH betritt (erfreuliches) Neuland: Keine Wirkstoffuntersuchung mehr beim Umgang mit Betäubungsmitteln in Kleinmengen!?

Bislang gilt: Während fehlende Feststellungen zum Wirkstoffgehalt den Bestand des Schuldspruchs jedenfalls dann nicht gefährden, wenn aufgrund der Größe der Gesamtmenge auch ohne Wirkstofffeststellung auf eine nicht geringe Menge geschlossen werden kann, führt das Fehlen von Feststellungen zum Wirkstoffgehalt regelmäßig zur Fehlerhaftigkeit des Strafausspruches. Denn das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge des Rauschgifts bestimmt. Auf eine nach den Umständen des Einzelfalles möglichst genaue Feststellung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht kann nach der aktuellen Rechtsprechung folglich grundsätzlich nicht verzichtet werden (vgl. Patzak/Dahlenburg NStZ 2022, 146 mwN).

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung sind genauere Feststellungen bisher nur dann entbehrlich, wenn der Tatrichter beim Umgang mit geringen Mengen zum Eigenkonsum gem. § 29 Abs. 5 BtMG von der Strafverfolgung absieht, oder wenn ausgeschlossen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehaltes das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflussen kann. Das wurde z.B. angenommen, wenn das Gericht lediglich die Mindeststrafe verhängt oder unter Berücksichtigung ausschließlich strafmildernder Umstände auf eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen erkannt hat.

In der Praxis wird dennoch regelmäßig aus verfahrensökonomischen Gründen auf die Wirkstoffuntersuchung beim Umgang mit Betäubungsmitteln in Kleinmengen verzichtet, wenn sich aus den Gesamtumständen ansonsten sicher ergibt, um welches Betäubungsmittel es sich handelt (z.B. ESA-Test, Geruch und Aussehen der Betäubungsmittel, Einlassung des Beschuldigten). Es dauert nämlich in der Regel mehrere Monate wenn nicht sogar Jahre, bis die Wirkstoffgutachten der Toxikologen vorliegen.

Der 6. Strafsenat deutet nun erstmals an, dass eine Wirkstoffuntersuchung beim Umgang mit Betäubungsmitteln in Kleinmengen gänzlich entbehrlich sein kann, wenn der Tatrichter im Rahmen der Strafbemessung nicht an die Qualität der jeweils umgesetzten Betäubungsmittel angeknüpft (BGH Beschl. v. 31.5.2022 – 6 StR 117/22, BeckRS 2022, 14618):

Zwar werden das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge bestimmt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 18. Juli 1984 - 3 StR 183/84, BGHSt 33, 8, 15; Beschlüsse vom 9. November 2011 - 4 StR 390/11; vom 15. September 2020 - 3 StR 205/20; Patzak/Dahlenburg, NStZ 2022, 146 mwN). Hierzu bedarf es deshalb im Grundsatz konkreter Feststellungen. Dabei ist es erforderlich, den Wirkstoffgehalt in Gewichtsprozenten anzugeben oder als Gewichtsmenge zu bezeichnen. Beschreibungen wie „gute“, „mittlere“, „durchschnittliche“ oder „schlechte“ Qualität sind nur dann hinreichend aussagekräftig, wenn sich den Urteilsgründen oder allgemeinem Erfahrungswissen ein Bezugsrahmen entnehmen lässt, der die Ableitung eines bestimmten Mindestwirkstoffanteils zweifelsfrei ermöglicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Mai 2008 - 2 StR 167/08, NStZ-RR 2008, 319; vom 27. April 2004 - 3 StR 116/04, StV 2004, 602, 603).

Von genaueren Feststellungen kann aber ausnahmsweise abgesehen werden, wenn es ausgeschlossen ist, dass eine genaue Angabe des Wirkstoffgehaltes das Strafmaß zugunsten des Angeklagten beeinflussen kann (vgl. BGH, Urteile vom 25. April 1990 - 3 StR 57/90, NStZ 1990, 395; vom 11. Januar 1989 - 3 StR 325/88, BGHR BtMG 29 Abs. 3 Schuldumfang 2; Beschlüsse vom 27. April 1988 - 2 StR 214/88, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Schuldumfang 1; vom 14. Mai 2008 - 2 StR 167/08, NStZ-RR 2008, 319). So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat im Rahmen der Strafbemessung nicht an die Qualität der jeweils umgesetzten Betäubungsmittel angeknüpft, sondern maßgeblich insbesondere die jeweils „sehr geringen“ Mengen bewertet.

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob dem Wirkstoffgehalt bei Kleinstmengen von Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 und 3 BtMG) überhaupt bestimmende Bedeutung für die Strafbemessung zukommen kann. Der Senat verneint diese Frage. Das Tatbild dürfte in derartigen Fällen - wie die Strafkammer mit Recht angenommen hat - nämlich maßgeblich geprägt sein durch den Umfang der hier vielfach auf einzelne Konsumrationen beschränkten Absatzgeschäfte, die Tatfrequenz und die Art der Drogen sowie ein ostentatives Handeln auf öffentlichen Plätzen. Diese Umstände und ein hiermit verbundenes Gewinnstreben können auch bei „Kleindealern“ ein gewerbsmäßiges Handeln nahelegen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2015 - 1 StR 317/15). Überdies wird sich die Wirkstoffmenge jedenfalls beim Umsatz von Kleinstmengen, bei denen das Erreichen des Grenzwerts der nicht geringen Menge rechnerisch von vornherein ausgeschlossen ist, regelmäßig weder auf die rechtliche Beurteilung dieser Taten noch auf ihr konkurrenzrechtliches Verhältnis zueinander auswirken (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2008 - 3 StR 60/08, NStZ 2008, 471). Angesichts dessen gebieten es Gründe der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit (vgl. dazu Maier in Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 29a Rn. 65; Weber, NStZ 2005, 452, 453) nach Auffassung des Senats nicht, in solchen Konstellationen die Feststellung des Wirkstoffgehalts und den damit verbundenen erheblichen Zeit-, Untersuchungs- und Kostenaufwand als rechtlich unabdingbar anzusehen (vgl. Rübsamen, NStZ 1991, 310, 313 f.).

Eine super Entscheidung, der aus dogmatischen und verfahrenspraktischen Gründen nur zugestimmt werden kann. Ich habe mich immer schon gefagt, was für einen Unterschied es für die Strafzumessung macht, wenn 2 g Amphetamin weiterverkauft werden, das einmal 0,4 g Amphetaminbae enthält und ein anderes Mal 0,6 g Amphetaminbase. Es ist zu hoffen, dass sich diese Rechtsauffassung auch bei den übrigen Strafsenaten des BGH sowie den Oberlandesgerichten (in diese Richtung geht auf OLG Saarbrücken Beschl. v. 29.1.2019 – Ss 114/2018 (64/18), BeckRS 2019, 815) durchsetzt und damit ständige Rechtsprechung wird. Die strafrechtliche Praxis und die bekanntermaßen chronisch überlasteten Toxikologen wird es freuen…

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