Neues vom BAG zum AGG - Das Ende der Suche nach Berufsanfängern

von Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 19.10.2016
Rechtsgebiete: Bürgerliches RechtArbeitsrecht22|11532 Aufrufe

Der u.a. für Entschädigungsklagen nach dem AGG zuständige 8. Senat des BAG hat auf der berufsrichterlichen Bank im vergangenen Jahr erhebliche personelle Veränderungen erfahren. Zwei Richter, darunter der Vorsitzende (Friedrich Hauck), sind in den Ruhestand gegangen, neue Vorsitzende wurde Anja Schlewing. In der neuen Besetzung (Schlewing, Winter, Vogelsang) hat der Senat gleich die erste Gelegenheit ergriffen, in mehreren – denselben Kläger betreffenden und weitgehend gleichlautenden – Urteilen vom 19.5.2016 mit der bisherigen Judikatur grundlegend aufzuräumen. Die Entscheidungen brechen an vielen Stellen mit der bisherigen Linie und bauen die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG komplett neu auf. Hier können nur einige Aspekte hervorgehoben werden:

  1. Für den Status als „Bewerber“ iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG genügt es, dass die betreffende Person sich beworben hat. Anders als nach der bisherigen Rechtsprechung ist weder die objektive Eignung noch das subjektive Interesse, die Stelle auch tatsächlich zu erlangen, erforderlich.
  2. Personen, die objektiv ungeeignet sind, können im Falle ihrer Benachteiligung aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe gleichwohl keine Entschädigung beanspruchen, weil (und wenn) die Benachteiligung ihnen gegenüber wegen beruflicher Anforderungen objektiv gerechtfertigt ist (§ 8 AGG). Allerdings dürfen die beruflichen Anforderungen nicht nur vorgeschoben sein.
  3. Eine Rechtfertigung von Benachteiligungen wegen des Alters nach § 10 AGG ist an strenge Voraussetzungen geknüpft. Der Arbeitgeber muss hierzu substantiiert vortragen.
  4. Eine Benachteiligung wegen des Alters ist dadurch iSv. § 22 AGG indiziert, dass in der Ausschreibung Bewerberinnen und Bewerber mit „0-2 Jahren Berufserfahrung“ gesucht wurden, weil hierdurch mittelbar Ältere benachteiligt werden. Ein weiteres Indiz, hier sogar für eine unmittelbare Benachteiligung, liegt darin, dass in der Ausschreibung eine langfristige Perspektive in einem „jungen und dynamischen Team“ avisiert wurde.
  5. Auch wenn der Arbeitgeber entgegen § 11 AGG eine Stelle mit benachteiligenden Formulierungen ausgeschrieben und damit ein Indiz nach § 22 AGG gelegt hat, bleibt es ihm unbenommen, Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben.
  6. Bewerberinnen und Bewerbern, die sich nur deshalb auf die Stelle beworben haben, um im Falle ihrer Ablehnung Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können, kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) entgegen gehalten werden. Dessen Voraussetzungen hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen. Dafür muss in objektiver Hinsicht die Gesamtwürdigung der Umstände ergeben, dass trotz der eingereichten Bewerbung gar kein Zugang zu der offerierten Beschäftigung gesucht wurde; in subjektiver Hinsicht muss aus einer Reihe objektiver Anhaltspunkte die Absicht des Bewerbers ersichtlich sein, sich einen ungerechtfertigten Vorteil dadurch zu verschaffen, dass die entsprechenden Voraussetzungen (der Status als Bewerber) willkürlich geschaffen wurde. Der Missbrauchseinwand greift nicht durch, wenn das fragliche Verhalten eine andere Erklärung haben kann als nur die Erlangung eines Vorteils.

BAG, Urt. vom 19.5.2016 – 8 AZR 470/14 u.a.

Meine erste Einschätzung:

  • Der Senat erweitert und vertieft die Benachteiligungsverbote des AGG, insbesondere dasjenige wegen des Alters. Schon im Verfahren gegen die Charité (Urt. vom 24.1.2013 – 8 AZR 429/11, NZA 2013, 498 – „Young Professional“) hatte das Gericht – noch in der alten Besetzung – Stellenausschreibungen eine Absage erteilt, die sich gezielt an Berufsanfänger richten. Das war offenbar noch lange nicht überall angekommen. Zulässig bleiben dürfte es, darauf hinzuweisen, dass die Stelle auch für Berufsanfänger geeignet ist – aber nicht nur. Wer das nicht beachtet, wird in Zukunft mit Entschädigungsklagen rechnen müssen.
  • Der Einwand des Rechtsmissbrauchs dürfte erheblich an Bedeutung verlieren. Die Anforderungen an die Darlegung und den Beweis der hierfür erforderlichen Tatsachen sind so hoch, dass sie einem Arbeitgeber kaum jemals gelingen werden.
  • Die beim BAG noch anhängigen Verfahren dürften nahezu ausnahmslos zugunsten der Klägerinnen und Kläger ausgehen, jedenfalls im Sinne einer Zurückverweisung an die Landesarbeitsgerichte.

Eine persönliche Schlussbemerkung: Fast alle, die hier im Blog diskutieren, verbergen sich hinter nichtssagenden Alias-Namen. Mein ausdrücklicher Dank gilt daher dem Kläger der vorgestellten Verfahren, Herrn Rechtsanwalt Dr. Rübenach. Er tritt hier unter Klarnamen auf und scheut sich nicht, für seine Positionen öffentlich einzutreten, wohl wissend, dass diese keineswegs auf ungeteilte Zustimmung stoßen. Ich erwarte, dass diese Offenheit von allen Diskutanten respektiert wird und hoffe, dass sie möglichst große Nachahmung findet. Das trägt zur Transparenz und Versachlichung der Diskussion, aber auch dem gegenseitigen Respekt für die Position der jeweils anderen Seite wesentlich bei.

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22 Kommentare

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Ganz anonym:

"Einwand des Rechtsmissbrauchs dürfte erheblich an Bedeutung verlieren. Die Anforderungen an die Darlegung und den Beweis der hierfür erforderlichen Tatsachen sind so hoch, dass sie einem Arbeitgeber kaum jemals gelingen werden."

Die Rechtsprechung nähert sich in diesem Punkt dann endlich der allgemeinen Linie zum Rechtsmissbrauch an. Man kann von dem Gesetz ja halten, was man will, aber die bisherige Rechtsprechung hat m. E. den gesetzgeberischen Willen - jdf. soweit verschriftlicht - konterkariert.

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Die Klärungen zu Fragen des Bewerberstatus und der Rechtsmissbräuchlichkeit sind im Zusammenhang gesehen sehr vernünftig. Der Anspruchsteller muss zur Legitimierung eine tatsächliche Bewerbung nachweisen und der Gegner muss seine Behauptung der Missbräuchlichkeit einer Anspruchstellung beweisen. Beide Seiten können also nicht ohne eigenes Zutun überrumpelt werden.
Die pauschale Indizierung von "junges dynamisches Team" als altersdiskriminierend, überzeugt mich formal und inhaltlich nicht. Es hindert weder formal an einer Bewerbung Älterer, noch inhaltlich an der Darstellung, warum man als Älterer gerade im "jungen dynamischen Team" gut hineinpassen würde. Die persönlich gefärbten Überzeugungen von Richtern aus dem eigenen Berufsfeld sind kein guter Gradmesser für vollkommen anders funktionierende Tätigkeitsfelder.
Etwas Anderes ist es, wenn der Stellenanbieter die Bewerbung ablehnt, weil das Kriterium "jung" vom Bewerber nicht erfüllt wird. Das gehört in die gleiche Kategorie wie Angebote nur "nur Berufsanfänger" ohne nachweisliche Gründe für die Beschränkung der Zielgruppe.

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Endlich klare Worte zu diesen Fragen, DANKE liebes BAG!!

jetzt muss das nur noch "unten ankommen". Ich bewundere Herrn Kollegen Dr. Rübenach für seinen Durchhaltewillen und auch den anderen entschlossen gegen Diskriminierung angetretenen Kollegen. Aber gerade an seinem Beispiel kann man sehen, dass es einige erhebliche Gefahren birgt, mit Klarnamen aufzutreten. Denn - ohne Polemik - auf jene, die AGG Ansprüche geltend machen ist leicht eine Hetzjagt eröffnet. Wer sich ernsthaft bewirbt, wird nicht unter Klarnamen im Beck Blog diskutieren. 

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Wenn man das Urteil hier aufmerksam liest, dann erstaunt Folgendes:

Das BAG schickt eine Rechtsfrage zum EuGH (was sonst eher selten vorkommt) und ca. ein Jahr später distanziert es sich von diesem Vorlagebeschluss. Im Ergebnis heißt das jetzt: Das BAG sieht Klärungsbedarf für den EuGH, den es dann ein Jahr später nicht sieht? Es gab ja viele Gerüchte um diesen sagenumwobenen Vorlagebeschluss des 8.Senats. Eines davon war, daß hiermit gar keine Rechtsfrage geklärt werden sollte, sondern sachfremde Ziele verfolgt wurden. Ich frage mich aber nur, welche sachfremden Ziele dies denn gewesen sein sollten.

Zum Thema "Rechtsmissbrauch" führt das BAG nunmehr aus: Sobald andere Motive für die Bewerbung denkbar sind, als nur die Geltendmachung eines Vorteils, dann scheide "Rechtsmissbrauch" aus. Ich denke mal, dass grundsätzlich immer andere Motive denkbar sein dürften. Für den Rechtsmissbrauch dürfte es dann in der Praxis kaum mehr Anwendungsfälle geben. Genau das hat aber mE der EuGH in seinem Beschluss aus dem Juli diesen Jahres ja auch angedeutet. Insoweit wären BAG und EuGH auch auf einer Wellenlänge.

Das mit der "objektiven Eignung" habe ich noch nicht ganz durchdrungen. Heißt das jetzt wirklich, dass sich auch ein Jurist auf eine Stelle als Architekt bewerben könne und er genießt dann tatsächlich Diskriminierungsschutz? Ich verstehe ja, daß man nicht deswegen ein "objektiv ungeeigneter" Bewerber ist, wenn man nicht alle Anforderungen des Stellenprofils erfüllt, aber für das hier genannte Beispiel gäbe es kaum eine Lösung. Den Respekt für den Kollegen Dr. Rübenach und für den anderen mittlerweile europaweit bekannten Kollegen kann man durchaus ruhig teilen, denn das was in den letzten Jahren Menschen erleben mussten, die sich auf das AGG berufen, ging weit unter die Gürtellinie.

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Ein kurioses, aber im Ergebnis ebenso richtiges Urteil. Es liest sich wie eine Anleitung für die Instanzgerichte, um künftig sämtliche Probleme aus dem Bereich der Bewerbungsdiskriminierung abzuarbeiten.

Trotzdem bleiben Fragen offen:

spielt die Frage der "objektiven Eignung" jetzt gar keine Rolle mehr? Etwa bei der Rechtfertigung?

Welche Fälle des Rechtsmissbrauchs sind überhaupt noch denkbar bzw. beweisbar?

Welche "Taxen" wären in etwa bei welchen Arten von Dsikriminierung zu beachten? Wie hoch soll die Entschädigung sein?

Was ist mit dem materiellen Schadensersatz? Wie wäre dieser zu berechnen? Gibt es in bestimmten Situationen Beweismaßabsenkungen?

@Gast: Die Hartnäckigkeit der Kollegen Dr. R. bzw. des Rechtsanwalts K. aus München verdient sicherlich Anerkennung. Aber was wird jetzt aus dem Strafverfahren, daß gegenüber diesem Kollegen läuft oder lief? Irgendwie hört man hiervon nichts mehr oder sitzt der Kollege schon als "Staatsterrorist" in Stuttgart-Stammheim ein mit anschließender Sicherungsverwahrung?

Diese Polemik bitte nicht übel nehmen, lieber betroffener Kollege,  aber ich hielt dieses Strafverfahren von Anfang an für eine peinliche Lachnummer, die eigentlich auch nur in Bayern abgespielt werden kann.

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Man muss sich fragen, welche Teufel das ArbG und LAG Hamburg bei ihren aberwitzig abwegigen Urteilen geritten haben. Ist es die Nähe zu dem von Shakespeare bekannten "Staate Dänemark"? Ich hoffe, dass nach diesem Urteil des BAG auch die bayerische Posse jetzt ein schnelles Ende findet.

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@ Phantom:

Letztlich spielt die "objektive Eignung" doch noch eine wichtige Rolle, wenn auch nicht auf der bisherigen Ebene: Wenn der Arbeitgeber darlegen kann, dass der Bewerber eine "unverzichtbare" Qualifikation nicht vorweisen kann, dann soll - nach dem BAG - anzunehmen sein, dass darauf die Ablehnung beruhe und damit die Vermutung der Diskriminierung widerlegt sei.

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Aber was wird jetzt wo geprüft, bewirbt sich ein Schreiner als Elektriker - vergleichbare Situation oder nicht? Wenn vergleichbar - wird dann bei der Diskrimminierungskausalität "ausgesiebt"? 

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Ich denke, wenn sich ein Metzger als Chefarzt der Chirurgie an der Uniklinik bewirbt, spricht ausnahmsweise unter ganz "engen Voraussetzungen" (Rn. 39 ff.) einiges dafür, dass er seine "Position als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG treuwidrig herbeiführt" (Rn. 38).  Im Übrigen handelt es sich bei der formalen Eignung aber um eine ganz normale Frage der Kausalität:
"Soweit der Arbeitgeber darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass die klagende Partei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/des Berufs an sich ist, kann idR davon ausgegangen werden, dass die Bewerbung ausschließlich aus diesem Grund ohne Erfolg blieb; in einem solchen Fall besteht demzufolge idR kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund" (Rn. 91).

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vergleichbare Situation oder nicht?

Die bisher geforderte dehnbare "vergleichbare Situation" hinsichtlich der Eignung ist Vergangenheit, an ihr hält der Senat nicht fest (Rn. 24), denn:
"Vielmehr befinden sich, soweit es um eine - insbesondere bei einer Einstellung und Beförderung - zu treffende Auswahlentscheidung des Arbeitgebers geht, Personen grundsätzlich bereits dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie sich für dieselbe Stelle beworben haben (vgl. auch BAG 17. August 2010 - 9 AZR 839/08 - Rn. 29)" (Rn. 18).

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Das Urteil mag sicherlich ein Meilenstein bei der Verwirklichung der Unionsziele sein. Es lässt jedoch immer noch einen gewissen Interpretationsspielraum für die Instanzgerichte, AGG-Klagen abzuweisen. Vor diesem Hintergrund wird es erforderlich sein ein gesellschaftliches Umdenken einzuleiten. Solange Richter nicht erkannt haben, daß Sie nicht die "legislative" Gewalt sind, sondern daß es ihre einzige Pflicht bzw. ihre einzige Aufgabe ist, Gesetze anzuwenden, wird sich nicht viel verändern. Richter haben nicht darüber zu befinden, ob ein Gesetz sinnvoll oder gut ist oder ob es ihrer politischen Gesinnung entspricht. Die massenweisen Klageabweisungen der LAGs wegen "mutmaßlichen Rechtsmissbrauchs" nach politisch gesteuerten Presseberichten sind ein klarer Beleg für diese Gefahr. Wie einfach und leicht ist es, einfach das abzuschreiben oder nachzuplappern, was bereits der andere LAG-Kollege "geurteilt" bzw. geschrieben hat.

Dieses Urteil ist eine Blamage für jeden dieser LAG-Richter, der in der Vergangenheit derartig vorgegangen ist. Konsequenzen wird es für ihn nicht geben. Im Gegenteil: Es wäre zu erwarten, dass diese Richter das Urteil des BAGs zum Anlass nehmen werden, ihre alte/ falsche Entscheidung anders zu begründen aber jedoch zum selben Ergebnis zu kommen.

Jeder Richter am LAG weiß, dass er neben sich lediglich zwei Laienrichter sitzen hat, die mangels Rechtskentnissen in der Praxis sehr schnell überzeugt sind. Er weiss auch, dass die statistischen Erfolgaussichten einer Nichtzulassungbeschwerde bei ca. 6% liegen. Was wird ihn daran hindern können, entgegen des hier besprochenen Urteils zu entscheiden? Falls ihm dann gar nichts mehr einfällt, um eine AGG-Klage abzuweisen, dann erkennt er auf eine derartig niedrige Entschädigung, dass die Kosten für das Verfahren dem Kläger wie ein Boomerang zurückschlagen.

Um dieser "Kinderkrankheit" von Diskriminierungen im Bewerbungsverfahren Herr zu werden, müsste man tatsächlich über eine Verbandsklagerecht nachdenken oder aber eine Verpflichtung zur Dokumentation des Auswahlprozesses. Jedenfalls müsste man sagen, dass eine Indiztatsache nach § 22 AGG vorliege, wenn der Arbeitgeber nicht dokumentiert hat. Wie das BAG ja anschaulich dargelegt hat, schließt eine Indiztatsache ja nicht aus, dass eine daraus resultierende Vermutung auch widerlegt werden kann.

Wenn die Rechtsprechung im Bereich der Einstellungsdiskriminierung dann irgendwann mal in allen Personalabteilungen angekommen ist, dann wird es keine diskriminierende Stellenausschreibungen mehr geben. Daß dann aber auch die tatsächliche Einstellungsdiskriminierung verschwunden sein wird, wage ich zu bezweifeln. Daher benötigen wir andere Instrumente, um der "Geißel" der Einstellungsdiskriminierung Herr zu werden.

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Also mir ist der Prüfungspunkt immer noch nicht klar: Wenn ich mich bewerbe, dann bin ich in einer vergleichbaren Situation - fertig (ausgenommen die Metzger/Chefchirurg-Fälle)?

 

wenn der Metzger sich aber wirklich ernstlich bewirbt, nicht wegen der Rechtsposition, was dann?

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Also überraschend ist dieses Urteil in jedem Fall. Die FAZ hat berichtet, daß sich das BAG gegen "AGG-Hopper" zur Wehr setzt und jetzt schränkt dieses BAG die Anwendung des Instituts des Rechtsmissbrauchs derartig ein? Es wäre kaum vorstellbar, daß die FAZ hier eine Zeitungs-Ente gesetzt hat, zumal der dort tätige Prof.Dr.Jahn als Qualitätsjournalist gilt. Er hätte sich zweifelsfrei für immer und ewig zum Gespött des BAGs gemacht, wenn er hier falsch berichtet hätte.

Andererseits schickt das BAG eine noch nicht beantwortete Rechstfrage zum EuGH, um dann ein Jahr später zu entscheiden, daß das Institut des Rechtsmissbrauchs in der Praxis verschwinden wird, weil dies auf absolute Ausnahmefälle beschränkt sein soll und praktisch niemals auftreten wird können.

 

Kann hier vielleicht jemand Aufklärungshilfe leisten oder habe ich einfach nur einen Knoten im Kopf?

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Es ist bezeichnend, dass die F.A.Z und die anderen Wirtschaftsblätter zu diesem Urteil noch nichts berichtet haben. Entweder man weiß nicht, wie man damit umgehen soll und grübelt noch, oder man will es im Sinne des angeblichen "Qualitätsjournalismus" einfach ignorieren.

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Ich warte auch schon täglich auf die JUVE Nachricht: "Arbeitsrechtler Rübenach bezwingt Top-Ten-Kanzlei vor dem BAG wegen diskriminierender Einstellungspraxis"

 

kommt bestimmt noch

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Tja, bald darf man gar nichts mehr inserieren, was diskriminierungsfrei ist.

Junges Team geht nicht weil es Alte abschreckt." Junges Unternehmen" scheint auch grenzwertig zu sein, vielleicht geht es gerade noch so, wenn man das Datum der Gewerbeanmeldung oder der Eintragung ins Handelsregister erläuternd mit in die Annonce aufnimmt, dann wird irgendwann gestritten, ob 2, 3  oder 4 Jahre noch "jung" sind

Das Verlangen nach Berufserfahrung diskriminiert Junge, weil sie ja noch keine Erfahrung sammeln konnten. Das Argument, sie könnten ja Trainee werden, zieht auch nicht, denn in Trainee-Programme muss man  auch Alte aufnehmen, die  sich mal nach jahrelanger Einzelanwaltstätigkeit umorientieren wollen.

Als  die Coen-Brüder Schauspieler für "No Country for Old Men" suchten, hätten sie bei einem Inserat in Deutschland  sicher aufgrund des abschreckenden Titels AGG-Klagen abbekommen.

 

 

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Jetzt sind zwei weitere Urteile des BAG aus dieser neuen Linie veröffentlicht:
BAG, Urteil vom 19.5.2016 - 8 AZR 477/14 ("Berufsanfänger oder Kollegen mit 1-3 Jahren Berufserfahrung")
http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?...
BAG, Urteil vom 19.5.2016 - 8 AZR 583/14 ("Berufsanfänger/in“ oder „ein/e Kollege/in mit kürzerer Berufserfahrung“)
http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?...

Hier ist die damals am 9. September 2013 von JUVE erstellte Liste (vgl. BAG, Urteil vom 19.5.2016 - 8 AZR 583/14, Rdnr. 8), die zeigt, welche z. T. erstrangige Anwaltsfirmen und -kanzleien in diese Sache verwickelt sind.
https://picload.org/image/rdcrdccp/seitenausjuve-vonberufdiskrimi.jpg
Es finden sich bekannte Namen wie Bergmann und Partner, Bird & Bird, Baukelmann Tretter, Factum, Görg, Haarmann, Loschelder, Mäger von Bernuth, Mayer Brown, denen man eigentlich doch bessere Gesetzeskenntnis zugetraut hätte. Wirtschaftskanzleien sollten doch eigentlich das Wirtschaftsrecht kennen und wenigstens in suis strikt danach handeln. Es ist unverständlich, was in diese Leute gefahren ist und wie man als Anwalt derart gezielt contra legem handeln und sich dann auch noch so verrennen kann. Eigentlich ein Skandal.

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Gast schrieb:

Jetzt sind zwei weitere Urteile des BAG aus dieser neuen Linie veröffentlicht:
BAG, Urteil vom 19.5.2016 - 8 AZR 477/14 ("Berufsanfänger oder Kollegen mit 1-3 Jahren Berufserfahrung")
http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?...
BAG, Urteil vom 19.5.2016 - 8 AZR 583/14 ("Berufsanfänger/in“ oder „ein/e Kollege/in mit kürzerer Berufserfahrung“)
http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?...

Hier ist die damals am 9. September 2013 von JUVE erstellte Liste (vgl. BAG, Urteil vom 19.5.2016 - 8 AZR 583/14, Rdnr. 8), die zeigt, welche z. T. erstrangige Anwaltsfirmen und -kanzleien in diese Sache verwickelt sind.
https://picload.org/image/rdcrdccp/seitenausjuve-vonberufdiskrimi.jpg
Es finden sich bekannte Namen wie Bergmann und Partner, Bird & Bird, Baukelmann Tretter, Factum, Görg, Haarmann, Loschelder, Mäger von Bernuth, Mayer Brown, denen man eigentlich doch bessere Gesetzeskenntnis zugetraut hätte. Wirtschaftskanzleien sollten doch eigentlich das Wirtschaftsrecht kennen und wenigstens in suis strikt danach handeln. Es ist unverständlich, was in diese Leute gefahren ist und wie man als Anwalt derart gezielt contra legem handeln und sich dann auch noch so verrennen kann. Eigentlich ein Skandal.

Das kann auch einen ganz anderen Grund haben:
Zwar ist der Sinn des Gesetzes klar (Schutz vor Diskriminierung), aber welche Formulierung jetzt genau diskiminierend ist, steht da nicht drin. Das ist von den Gerichten in vielen (zum Teil voneinander abweichenden) Urteilen erst nach und nach herausgearbeitet worden.

Am Anfang wussten die Leute nichtmal, dass eine (m/w) Angabe erforderlich ist, weil in der deutschen Alltagssprache die männliche Form für beide Geschlechter verwendet wird. (Das kann man kritisieren oder zu ändern versuchen, aber es ist nunmal so.) Entsprechend haben viele sich dann gar nichts bei gedacht, auch in der Stellenanzeige nur die männliche Form zu verwenden.
Während die Vorschrift, Stellen ausdrücklich für beide Geschlechter auszuschreiben noch relativ leicht nachvollziehbar ist, ist der Zusammenhang "Berufsanfänger sind immer jung" bzw. "Wer Berufsanfänger sucht, will keine alten Mitarbeiter", der jetzt gezogen wird, nicht mehr ohne weiteres offensichtlich. Zu behaupten, es wurde "gezielt" contra legem gehandelt, ist also ein Vorwurf, der absolut nicht belegbar ist. Selbst eine Verurteilung nach AGG stellt nur fest, dass die Anzeige nicht in Ordnung war, "gezielt" ist eine Mutmaßung ohne Beleg.

Aber wenn hier schon einige ganz genau wissen, was geht und was nicht:
Wäre wohl die Formulierung: "Berufsanfänger (m/w) jeden Alters gesucht" zulässig?

Während die Vorschrift, Stellen ausdrücklich für beide Geschlechter auszuschreiben noch relativ leicht nachvollziehbar ist, ist der Zusammenhang "Berufsanfänger sind immer jung" bzw. "Wer Berufsanfänger sucht, will keine alten Mitarbeiter", der jetzt gezogen wird, nicht mehr ohne weiteres offensichtlich. Zu behaupten, es wurde "gezielt" contra legem gehandelt, ist also ein Vorwurf, der absolut nicht belegbar ist.

Ihren Standpunkt verstehe ich nicht. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits 2009 gesagt: "Mit zunehmender Berufstätigkeit steigt auch das Lebensalter. Arbeitnehmer mit einer höheren Anzahl von Berufs-/Tätigkeitsjahren weisen gegenüber Berufsanfängern daher typischerweise ein höheres Lebensalter auf. Die Arbeitgeberin hat die Indizwirkung der hypothetischen Betrachtungsweise auch nicht in Frage gestellt..." (BAG, Beschluss vom 18.8.2009 - 1 ABR 47/08, Rdnr. 38; vgl. BAG, Urteil vom 19.5.2016 - 8 AZR 477/14, Rdnr. 75). Spätestens seit damals war das also klar. Und der dortigen Arbeitgeberin war es auch schon vorher klar.  Der Vorwurf, im Jahr 2013 "gezielt" contra legem gehandelt zu haben, ist angesichts dieser Sachlage also sehr wohl "absolut belegbar", speziell hier, wo es sich nicht um kleine Klitschen, sondern um Kanzleien mit angeblich überragenden juristischen Sachverstand und z. T. weitbekannten sowie bestens angesehenen Arbeitrechtsabteilungen handelt. Ich frage mich wirklich, was da los ist.

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Mit diesen neuen BAG-Urteilen wiird eine ganze Legion von AGG-Kommentaren und -Aufsätzen zur Makulatur. Diese "alten" Kommentare, und seien sie noch so neu (z. B. Bauer/Krieger, 2015), darf man schlicht und einfach nicht mehr zu Rate ziehen, wenn man einen AGG-Fall nach dieser neuen Rechtsprechung des BAG sachgerecht zu lösen hat.

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Eigentlich müßte der Gesetzgeber alle rechtswidrig gegen sog. "AGG-Hopper" ergangenen und ähnlich diskriminierende Urteile aufheben, wie er es ähnlich mit den klageabweisenden Urteilen gegen Sinti & Roma getan hat (vgl. "Die Akte Rosenburg", S. 279) und jetzt mit den Urteilen nach § 175 StGB gegen Homosexuelle tun will. Überall diese alten Seilschaften, die von Gleichbehandlung ähnlich viel halten, wie der Teufel vom Weihwasser...

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Bei juris (Busch, jurisPR-ArbR 47/2016 Anm. 1) gibt es heute eine lesenswerte Besprechung der gegenständlichen BAG-Entscheidung durch RA Sebastian Busch. Insbesondere weist Busch darauf hin, dass das BAG keine einzige deutsche Literatur- oder Rechtsprechungsstelle zitiert hat, sondern nur europarechtlich argumentiert hat. Offensichtlich liegt da ein Totalversagen der gesamten deutschen Arbeitsrechtselite vor, wenn das BAG keine einzige Stelle aus Rechtsprechung oder Literatur als zitierenswert oder als sonst beachtlich empfunden hat, kein Urteil eines LAG, keine Stelle aus der NZA oder aus dem Erfurter Kommentar oder Däubler. Ein Armutszeugnis. Busch kann aber immerhin eine Stelle bei Kocher (ArbuR 2009, 78) benennen, die offenbar schon früher auf der richtigen Linie lag. Ansonsten überall nur abnickende Fehlanzeigen. Bosch weist darauf hin, dass sogar das Bundesverfassungsgericht eine Entscheidung des alten 8. Senats durchgewunken hat, weil es ihm (grummelnd und trotz erkennbar formulierter Bauchschmerzen) vertretbar erschien, "die richtige Anwendung des Unionsrechts vorliegend als derart offenkundig anzusehen, dass eine abweichende Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union lediglich als entfernte Möglichkeit erscheint" (BVerfG, B. v. 23.12.2013 - 1 BvR 512/11), und zwar so angeblich "entfernt", daß der neue 8. Senat jetzt genau so diametral andersherum geurteilt hat. Um so beachtlicher ist die Entscheidungsfreude des neuen 8. Senats, diesen ungenießbaren alten Wein in alten Schläuchen gegen modernes Gewächs in stabilen Behältnissen zu tauschen. An diesem Fall zeigt sich auch, dass der deutsche Rechtsstaat (wenn auch nach gravierenden Geburtswehen und einer Vielzahl von Fehlgeburten ) in Ordnung und in der Lage ist, erfreulich gesundes und zukunftsweisendes neues Recht in die Welt zu setzen.

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