BAG erneut zu rechtsmissbräuchlichen AGG-Klagen

von Prof. Dr. Christian Rolfs, veröffentlicht am 29.12.2016
Rechtsgebiete: Bürgerliches RechtArbeitsrecht69|12216 Aufrufe

Zwei Schritte vor, einer zurück? Diesen Eindruck kann man gewinnen, wenn man die jüngste Rechtsprechung des BAG zur Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG und dem dagegen gerichteten Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) betrachtet. Im Vorlagebeschluss vom 18.6.2015 (8 AZR 848/13 (A), NZA 2015, 1063) hatte das Gericht bereits relativ strenge Anforderungen an den Rechtsmissbrauch gestellt und u.a. formuliert:

(24) ... Auch wenn der Kl. sich gerade auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, deren Formulierung einen Anschein von Diskriminierung erwecken, steht dies entgegen der Auffassung der Bekl. einem Entschädigungsanspruch nicht entgegen.

Noch vor der Antwort des EuGH auf das Vorabentscheidungsersuchen (EuGH, Urt. vom 28.7.2016 – C-423/15, NZA 2016, 1014 - Nils Kratzer) hatte der "neue" Achte Senat dann mit Urteilen vom 19.5.2016 die Voraussetzungen an einen Rechtsmissbrauch so hoch geschraubt, dass dessen Nachweis praktisch ausgeschlossen erschien (BAG, Urt. vom 19.5.2016 - 8 AZR 470/14, NZA 2016, 1394 mit ausführlicher Kommentierung hier im BeckBlog).

Jetzt scheint das Gericht wieder etwas zurückzurudern. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs soll auch darauf gestützt werden können, dass der Kläger sich lediglich oder beinahe ausschließlich auf Stellenanzeigen bewirbt, die unter Verstoß gegen § 11 AGG verfasst worden sind, also beispielsweise eine Benachteiligung wegen des Alters indizieren. Die neuesten Leitsätze lauten:

1. Ein Entschädigungsverlangen nach § 15 Abs. 2 AGG kann dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Dies ist anzunehmen, sofern der Kläger/die Klägerin sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm/ihr darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen.

2. Nur derjenige kann den Schutz des AGG vor Diskriminierung einschließlich der in § 15 AGG geregelten Ersatzleistungen für sich beanspruchen, der auch tatsächlich Schutz vor Diskriminierung beim Zugang zur Erwerbstätigkeit sucht.

3. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den - rechtshindernden - Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht.

4. Bewirbt sich eine Person lediglich oder fast ausschließlich auf Stellenausschreibungen, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, die Stelle sei unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben worden, kann im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung die Annahme gerechtfertigt sein, ihr sei es nur darum gegangen, die Erfolgsaussichten eines Entschädigungsprozesses zu erhöhen.

Der Rechtstreit wurde zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen.

BAG, Urt. vom 11.8.2016 - 8 AZR 4/15, in Kürze in BeckRS

Ich muss gestehen, dass mir die Linie des Senats nicht so recht klar ist. Aber das aufzuklären, bleibt ja viel Zeit in 2017.

Einen guten Start in das neue Jahr wünschen
Markus Stoffels und Christian Rolfs

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69 Kommentare

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Diesen Widerspruch kann auch ich beim besten Willen auch nicht auflösen. Wenn es einmal heisst, es stehe einem Entschädigungsanspruch nicht entgegen, wenn man "sich gerade auf solche Stellenausschreibungen beworben hat, deren Formulierung einen Anschein von Diskriminierung erwecken" und es jetzt heißt, genau dies "kann im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtwürdigung die Annahme" die Annahme des Rechtsmißbrauchs begründen, dann könnte man fast der Meinung sein, dass da in Erfurt noch Kämpfe im Gange sind, die noch entschieden werden müssen. Was soll man davon nur halten?

 

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Das mit der gequirlten Kacke wäre vielleicht etwas zu hart, aber das LAG Köln hat in der Vergangenheit ganz bestimmt absolut unbrauchbare Urteile in Bezug auf das AGG in den Raum gestellt. Der Schlusskommentar von Prof.Dr. Rolfs ist eigentlich schon ratlos bis resignierend, denn mit dieser 'Rechtsprechung' kann sich niemand auf irgend etwas einstellen.

 

Vielleicht ist doch etwas dran, dass im Bereich der Entscheidungen des AGGs politische Drahtzieher am Werk sind. Es geht halt nicht an, dass man einigen bestimmten Klägerinnen und Klägern nur alle erdenklichen Beine bei der Rechtsverfolgung stellen will, um damit eine Entscheidung mit grundsätzlicher Bedeutung zu schaffen. Das Recht oder die Rechtsprechung gilt unabhängig für alle gleich. 

 

Ein Recht, das so ausgestaltet ist, dass sich nicht jeder hierauf berufen kann, hätte diese Begrifflichkeit nicht verdient

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Warum hat man eigentlich die Arbeitsgerichtsbarkeit aus der disziplinierten ordentlichen Gerichtsbarkeit jemals ausgegliedert? Zweifel am Selbstverständnis der Arbeitsgerichtsbarkeit als an Gesetz und Recht gebundene Gerichtsbarkeit sind jedenfalls nicht von der Hand zu weisen. Das BVerfG hat in Richtung Erfurt schon manches ernste Wort sprechen müssen: "Damit hat es die Frage der Vorlagepflicht in nicht mehr verständlicher und offensichtlich unhaltbarer Weise beantwortet, weil es sich hinsichtlich des (materiellen) Unionsrechts nicht hinreichend kundig gemacht und seine Vorlagepflicht insoweit grundlegend verkannt hat." (BVerfG , B. v. 10.12.2014 - 2 BvR 1549/07, Rd. 42). So deutliche Worte spricht das Bundesverfassungsgericht über ein oberstes Bundesgericht ganz selten und nur dann, wenn es deutlich genervt ist.

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Kann mir eigentlich mal jemand erklären,warum einer Kündigungsschutzklage, die eingereicht wird, ohne dass der Kläger bei seinem Arbeitgeber weiterarbeiten will, sondern es ihm um eine Abfindung geht, nicht der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegensteht?

 

soweit ich weiß fragen doch auch eine Arbeitsrichter,ob man weiterarbeiten will oder eine Abfindung will.

 

wäre doch der klare Fall. Ein Gekündigter legt ausscließlich deswegen Klage ein,um eine Abfindung zu kassieren. Das Ziel der Weiterbeschäftigung strebt er nicht an.

 

Ich bitte um juristische Aufklärung

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@JuraGott, der Vergleich ist völlig richtig. Wenn jeder KSchG-Kläger mit dem Rechtsmißbrauchsargument kämpfen müsste, dass er nur die Abfindung, also schnödes Geld wolle, und keine Weiterbeschäftigung, gäbe es bald keine KSchG-Kläger mehr. Aber das eine scheint eben in der freirechtlichen Arbeitsgerichtsbarkeit erwünscht zu sein, das andere nicht, und zwar völlig unabhängig und losgelöst von der jeweiligen Gesetzeslage. Rieble hat völlig richtig erkannt: "Die im Vergleich mit anderen Fachgerichten „offensive“ und methodenfreie Richterrechtsetzung des BAG wird vielfach kritisiert. Das Gericht erfindet, was es sozialpolitisch braucht, und usurpiert eine Richterrechtsetzungskompetenz nicht nur im von der (zaudernden) Gesetzgebung freigehaltenen Arbeitskampfrecht, sondern auch dort, wo es abschließende Kodifikationen gibt" (Rieble, NJW 2011, 819 [820]). Ich glaube, dass im Achten Senat gerade die Rechtsstaatler gegen die Freirechtler kämpfen.

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Das Problem ist ein grundsätzlich Methodisches. Wenn in einer Prämisse "wenn" zu einer Regel "wenn, dann" bereits Beliebigkeit steckt, dann kann die Regel nicht regelmäßig funktionieren. Werden solche definitionsfreien Regeln verschachtelt und verkettet, ergibt sich nur eine scheinbare Ordnung, die sich aber beliebig umgehen und uminterpretieren lässt. Das lässt sich an den oben genannten Leitsätzen ganz leicht nachvollziehen. Im Leitsatz 1 werden sowohl die Prämisse "wenn missbräuchlich" wie auch die Folge "dann begründeter Missbrauchseinwand" vollkommen unbegründet mit "kann", "sollte", "anzunehmen" usw. verschwurbelt. Leitsatz 1 ist also vollkommen definitionslos und überflüssig wie ein Kropf. Denn der Leitsatz 2 benennt den Rechtsgrundsatz eindeutig. In Leitsatz 3 ist auch die Darlegungs- und Beweislastregel eigentlich klargestellt. Das Problem steckt dann wieder in Leitsatz 4, wenn die Beweislastregel mit "lediglich oder fast ausschließlich", "die "auf den ersten Blick" den Anschein erwecken", "kann ...die Annahme gerechtfertigt sein" jede Substanz von Regelhaftigkeit wieder über den Haufen geworfen wird und eine "auf den ersten Blick" diskriminierend formulierte Ausschreibungen für den Einwendenden sogar noch die Darlegungs- und Beweisnot nimmt. Würde man das Geschwurbel wirklich ernst nehmen und der Bewerber hätte sich nur auf eine, nämlich "auf den ersten Blick" diskriminierend formulierte Ausschreibung beworben, dann wäre dies nach LS 4 schon der Beweis für eine missbräuchliche Bewerbung. Der Bewerber müsste nun einen Gegenbeweis antreten. Nur eine 2. Bewerbung auf eine nicht "auf den ersten Blick" diskriminierend formulierte Ausschreibung widerlegt die Annahme-Prämisse "fast ausschließlich" dann noch nicht, es müsste schon eine 3. Bewerbung auf eine Ausschreibung her, die das verwaschene Kriterium einer "auf den ersten Blick" diskriminierenden Art ganz sicher nicht erfüllt. Die Beweislast kann also vom Gericht mit Annahmen nach Gusto einfach umgekehrt werden und nach außerhalb des normalen Verfügungsbereichs der Beteiligten gelegt werden. Ein Kläger müsste statt einer konkreten Bewerbung bei dem Beklagten mindestens 2 weitere diskriminierungsfreie Bewerbungen nachweisen, um dem Einwand des Rechtsmissbrauchs entkommen zu können. Der Beklagte und Missbrauch Einwendende hat gegenüber Anderen insbesondere dann einen Beweisvorteil, wenn seine Ausschreibung "auf den ersten Blick" als diskriminierend erscheint. Die Beweisfrage zu einer konkreten Bewerbungssituation mit 2 Beteiligten wird also damit ins vollkommen Unbestimmte verlagert und sinnentstellt. Die Leitsätze 1 und 4 sind systematischer Nonsens und Beleg für methodisches Unvermögen. Es sind Leidsätze der Methodenlosigkeit. 

 

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@ Herr Prof. Rolfs:

Aus meiner Sicht liegt in der Entscheidung kein "Zurückrudern". Immerhin betont der Senat auch hier:

"Selbst wenn der Kläger sich häufig oder stets auf Stellen mit sehr unterschiedlichen Schwerpunkten beworben hat und bewirbt, rechtfertigt dies - für sich betrachtet - nicht den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Klägers im oben beschriebenen Sinne."

Der Senat schränkt diesen Grundsatz lediglich in einem Ausnahmefall ein:

"Dies kann regelmäßig nur angenommen werden, wenn über die im Streitfall vom Arbeitgeber konkret ausgeschriebene Stelle hinaus in demselben Medium weitere Stellen ausgeschrieben waren, deren Inhalt keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung wegen des von der Person geltend gemachten Grundes bot und auf die die Person sich ohne Weiteres hätte bewerben können, dies aber unterlassen hat."

Der Arbeitgeber muss also zum einen substantiiert darlegen, dass der Bewerber sich ausschließlich oder fast nur auf unter Verstoß gegen § 1 AGG ausgeschrieben beworben hätte und darüber hinaus, dass es im selben Medium weitere rechtskonforme Ausschreibungen gegen hätte, auf die sich der Bewerber gerade nicht beworben hat, obwohl er dies hätte können.

Die Hürden sind m.E. also auch mit dieser Entscheidung für den Arbeitgeber unerfüllbar hoch.

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Der Senat schränkt diesen Grundsatz lediglich in einem Ausnahmefall ein:
"Dies kann regelmäßig nur angenommen werden, wenn über die im Streitfall vom Arbeitgeber konkret ausgeschriebene Stelle hinaus in demselben Medium weitere Stellen ausgeschrieben waren, deren Inhalt keinen Anlass für die Annahme einer Diskriminierung wegen des von der Person geltend gemachten Grundes bot und auf die die Person sich ohne Weiteres hätte bewerben können, dies aber unterlassen hat."

Das ist doch kein "Ausnahmefall", sondern der Normalfall! Niemand bewirbt sich auf alle viele hunderte Stellenanzeigen einer NJW zusätzlich zu der einen gegenständlichen diskriminierenden Anzeige! Muss ich mich wirklich auf ca. dreihundert Stellenanzeigen einer NJW bewerben, um eine Entschädigung nach AGG verlangen zu können und nicht als rechtsmißbräuchlich zu gelten? Hat sich so etwas wirklich ein hochqualifiziertes oberstes deutsches Bundesgericht ausgedacht? Das kann keinen Bestand haben! Das ist peinlich und schreit nach Richtigstellung bei allernächster passender Gelegenheit. So etwas geschieht, wenn sich Richter nicht mehr am Gesetz und seiner inneren demokratischen Logik orientieren, sondern an ihrer eigenen Heimwerker- und Hausmacherlogik.

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@ Gast:

Wie will denn der Arbeitgeber substantiiert darlegen, dass der Bewerber sich auf fremde Ausschreibungen in dem Medium nicht beworben hätte? Behauptungen ins Blaue hinein sind unbeachtlich.

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Wie will denn der Arbeitgeber substantiiert darlegen, dass der Bewerber sich auf fremde Ausschreibungen in dem Medium nicht beworben hätte?

Ich würde mich ja gerne auch dann an rechtliche Grundsätze halten wollen, wenn man mich nicht oder nur schwer bei einem Verstoß erwischen kann. Der kategorische Imperativ heißt ja nicht, "handle stets so, dass Du Dich nicht erwischen läßt", sondern "handle stets so, dass Dein Handeln zur allgemeinen Maxime werden kann". Und das ist bei der Pflicht, auf 300 Stellenanzeigen zu regieren, wenn man sich nicht diskriminieren lassen will, völlig undenkbar. Eine solche "allgemeine Maxime"  im Sinne des gegenständlichen Urteils ist völlig widersinnig, sachwidrig und macht das Gesetz zu Makulatur.

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Die Arbeitsgerichte fremdeln offenbar nach wie vor mit dem AGG. Das überrascht auch nicht wirklich.

Erstens ähnelt es eher dem Strafschadensersatz der USA als dem deutschen Rechtssystem: Verfehlungen des (potentiellen) Arbeitgebers werden mit Zahlungspflichten bestraft, die in keinem wirklichen Zusammenhang mit dem Schaden des Bewerbers stehen. Denn er bekommt nicht etwa Verdienstausfall, sondern ein "Schmerzensgeld" für einen nicht-gesundheitlichen Schaden.

Zweitens wirkt es gegen vom Gesetzgeber wahrscheinlich nicht vorhergesehene Probleme wie Jugenddiskriminierung. Auch sonst stellt es einige gesellschaftliche Annahmen in Frage: Wieso sollte der 50jährige Rechtsanwalt sich nicht auf eine Stellung als Reinigungskraft bewerben? Weil nur Frauen putzen? Weil ältere, weiße Männer prestigeträchtigere Jobs machen müssen? Die Anwendung dieses Gesetzes mag am Selbstverständnis des einen oder anderen Richters kratzen.

Drittens ist diese Kombination geeignet, rechtsmissbräuchliche Klagen zu provozieren: Man bekommt Geld für einen Schaden, der nicht wirklich existiert.

Letzteres ist vollkommen okay, wenn man die Norm so versteht, wie das bei Strafschadensersatz angebracht ist. Wenn man akzeptiert, dass hier Private quasi "von Amts wegen" für Recht und Ordnung sorgen, lösen sich all die Probleme der Arbeitsgerichtsbarkeit plötzlich auf. Dann ist es nicht Rechtsmissbrauch, sondern gewolltes Verhalten, auch da Schadensersatz zu fordern, wo es albern wirken mag. So wird Disziplinierung der Arbeitgeber bewirkt, ohne damit Behörden zu belasten.

Leider scheinen die Arbeitsgerichte dieses Verständnis nicht zu teilen oder - härter ausgedrückt - das Gesetz nicht zu kapieren. Man muss es nicht gut finden - ich selbst tue das auch nicht -, aber wenn man den Gesetzgeber nicht bevormunden will, muss man als Rechtsanwender nun einmal akzeptieren, dass er dieses Unikum erlassen hat.

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...wenn man den Gesetzgeber nicht bevormunden will, muss man als Rechtsanwender nun einmal akzeptieren, dass er dieses Unikum erlassen hat.

Das ist das Credo jeden Richters. Jeder Richter, der sich einem anderen Credo verpflichtet fühlt, gehört entfernt und angeklagt.  Da gibt es kein Ermessen, keinen Beurteilungsspielraum und keine Auslegungsschwierigkeiten.

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@JuraGott:

Ihr Vergleich hinkt etwas.
Der Arbeitnehmer, der eine Kündigung erhält, hat erstens eine nicht auf einer bloßen Fiktion beruhende Rechtsstellung (nämlich die als Arbeitnehmer aufgrund eines geschlossenen Vertrages) und zweitens eine reale vom Arbeitgeber gewollte Kündigung erhalten. DIe KSchKlage ist zudem notwendig, um die Abfindung bei Auflösung zu erlangen und nicht einfach wegen Fristversäumnis arbeits- und abfindungslos dazustehen.

Der AGG-Bewerbungs-Kläger hat zunächst einmal überhaupt nichts,  sondern nur wegen einer multiplen gesetzgeberischen Dichtkunst  einen Anspruch: 1. er wird qua gesetzlicher Fiktion einem Beschäftigten gleichgestellt (§ 6 Abs. 1 S.2 AGG) 2. sein Anspruch wird in einen vertraglichen umgedichtet (§ 7 Abs. 3 AGG). 3. dem Arbeitgeber wird aufgrund von Indizien ein Diskriminierungswille angedichtet nebst Überbürdung der Beweislast (§ 22 AGG).

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Und das soll nach Ihrer Meinung wirklich rechtfertigen, dass man das AGG obstruiert? Alle die "multiplen gesetzgeberischen Dichtkünste", die Sie aufführen sind seit jeher bekannte Gesetzestechniken, sei es die "culpa in contrahendo", sei es die "Vermutung", sei es die "Beweislastumkehr" u.v.a.  Und auch beim AGG ist natürlich (wie beim KSchG) die Klage "notwendig, um die Abfindung [bzw. Entschädigung] zu erlangen und nicht einfach wegen Fristversäumnis arbeits- und abfindungslos dazustehen".

Ich habe die Befürchtung, dass das AGG das nächste gesetzliche Gleichstellungsprojekt wird, das der schlafmützige deutsche Michel mit seinen Institutionen auf Jahrzehnte verhindert, wie damals der berühmte Familienminister Franz-Josef Wuermeling, der 1953 sein Ministerium zu Amtsbeginn zur "Abwehrinstanz gegen die Gleichberechtigung der Frau" erklärte. Es darf nicht sein, dass sich jetzt die Arbeitsgerichte gegen geltendes Recht immer noch zur "Abwehrinstanz gegen die Gleichberechtigung" zweckentfremden und als Gerichte versagen.

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Wo genau in meinem Beitrag habe ich geschrieben, dass das AGG obstruiert gehört oder etwaige "Obstruktionen "(was immer Sie darunter verstehen) gerechtfertigt ?

Es ist nun mal ein sehr geballt  mit Fiktionen und Beweislastumkehr arbeitendes Gesetz.  Die cic war übrigens entgegen Ihrer Behauptung bis zur Schuldrechtsreform überhaupt nicht auf "bekannte Gesetzestechnik" gestützt, sondern je nach Lesart Gewohnheits- oder Richterrecht.

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@Gast:

Naja, ganz so einfach ist es ja nicht: Die Norm, die keine Auslegungsmöglichkeit zulässt, kann es ja nicht geben. Der von Ihnen unterstützte Strafgedanke ergibt sich aus dem Normtext allenfalls implizit. Isoliert auf der Grundlage des deutschen Rechts betrachtet reiht sich die Norm in die Tatbestände für den Ersatz eines immateriellen Schadens ein - und setzt so einen Schaden in irgendeiner Form voraus, was einen erheblichen Wertungs- und Interpretationsspielraum eröffnet.

Jedenfalls dürfte für das Vorliegen eines solchen Schadens ja irgendeine Minderung an einem Rechtsgut erforderlich sein. Versucht man dieses zu umschreiben, ließe sich evtl. als Rechtsgut ein hoch normatives Konstrukt wie "das Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zum Arbeitsmarkt" oder so bestimmen. Wenn in dieser mit dem Wortlaut wohl jedenfalls vereinbaren Interpretation dann aber doch die Verletzung individueller Güter den Anspruch bestimmt, dann ist auch der Zugang zu § 242 BGB eröffnet mit der Begründung: "Er wollte doch gar keinen Zugang zum Arbeitsmarkt".

Ich sag jetzt gar nicht, dass das richtig ist, ich meine nur, dass man eine andere Interpretation nicht notwendig Rechtsbeugung oder Obstruktion des Gesetzeszweck ist, da ja auch der Zweck des Gesetzes niemals ganz eindeutig ist (s. auch unten). Eine verlässliche, europarechtskonforme Linie der  höchstrichterlichen Rechtsprechung wäre aber jedenfalls wünschenswert.

In der Sache habe ich Bedenken, ob die von Ihnen präferierte Lösung nicht zu einem rein formellen Schutz führt, der mit dem tatsächlichen Zugang zum Arbeitsmarkt dann nur noch wenig zu tun hat. Wenn man das AGG als Schutz davor interpretiert, Stellenausschreibungen lesen zu müssen, die (auch) als diskriminierend formuliert interpretiert werden können, dürfte eine allgemeine Akzeptanz der Norm als Schutz lediglich der (in Grundzügen natürlich völlig notwendigen) "pc" in der Sprache fraglich sein und man läuft Gefahr, der Sache einen Bärendienst zu erweisen...

 

Der von Ihnen unterstützte Strafgedanke ergibt sich aus dem Normtext allenfalls implizit.

Das sehe ich nicht unbedingt. Immerhin ist sowohl im Unionsrecht (Art. 17 Richtlinie 2000/78/EG) und in der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 16/1780, S. 38) als auch in der Rechtsprechung des BAG (BAG, U. v. 19.5.2016 - 8 AZR 470/14, Rd. 93) immer von den "Sanktionen" und vom "Sanktionszweck" die Rede. Und "Sanktionen" bedeuten "Strafe". Der "Strafgedanke", bzw. eine Parallele dazu, ergibt sich also nicht nur "implizit", sondern ohne Weiteres bei gehöriger Auslegung des Gesetzes, unabhängig davon, zu welchen Konsequenzen diese Feststellung führen mag  und was davon abhängt.

 

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Es ist Strafschadensersatz, nicht Ersatz für eine entgangene Rechtsposition. Das ergibt sich schon daraus, dass man für mehrere Bewerbungen gleichzeitig diesen Schadenersatz bekommen kann, auch wenn es sich beides um Vollzeitstellen handelt, man also gar nicht beide Stellen gleichzeitig hätte besetzen können.

Kann ich also für mehrere Bewerbungen, die sich auf Tätigkeiten im gleichen Zeitraum beziehen, Schadenersatz verlangen, stehe ich besser, als wenn ich alle Stellen angeboten bekommen und nur eine hätte annehmen können. Eine solche Besserstellung durch Schadenersatz sieht das deutsche Recht eigentlich nicht vor. (Natürlich besteht die Besserstellung nur bezogen auf diesen Zeitraum - auf lange Sicht ist den meisten eine Festanstellung sicherlich lieber als ein Schadenersatz.)

Hm, man bemerke die Beschränkung auf den Normtext und den deutschen Rechtskontext. Natürlich ist Zweck des Gesetzes die "Sanktion" von Ungleichbehandlung, aber es wird deutlich, dass eine Auslegung zu erfolgen hat.

Es bleibt ja aber dabei, dass es um "Schadens"-Ersatz geht, was m.E. die Feststellung der Beeinträchtigung einer irgendwie zu bestimmenden individuellen Rechtsposition erfordert. Da es um den Ersatz von Nichtvermögensschäden geht, greift mE das Argument von I.S. nicht, da der Ausgleich einer entgangenen Verdienstmöglichkeit unter den Ausgleich eines Vermögensschadens erfordert.

Ich finde es jedenfalls schwierig zu ignorieren, dass der Gesetzgeber zur "Sanktion" den Ausgleich eines Schadens angeordnet hat... So ist auch beim Schmerzensgeld nach § 253 BGB bei gleicher Formulierung anerkannt, dass dessen Zweck der "Ausgleich für erlittene Schmerzen und Leiden" sein soll, dem Geschädigten der Zugang zu "Erleichterungen und Annehmlichkeiten" ermöglicht werden soll, die die "erlittenen Beeinträchtigungen jedenfalls teilweise ausgleichen" sollen und es soll "Genugtuung" für das verschafft werden, "was ihm der Schädiger angetan" hat (Zitate aus Palandt/Grüneberg, BGB, 75.Aufl. 2016, § 253 Rn. 4). Maßgeblich ist also die Beeinträchtigung der Rechtsgüter, für deren Verletzung Schmerzensgeld gewährt wird. In diesem Rahmen kann bei der Bemessung selbstverständlich der Sanktionsgedanke berücksichtigt werden (zB bei der Frage einer vorsätzlichen ./. fahrlässigen Schädigung).

Ich würde jetzt mal die These aufstellen, dass die gleiche Formulierung zumindest nahelegt, auch bei § 15 AGG ein individuelles Rechtsgut zu erarbeiten, das beeinträchtigt werden muss.

@I. S.: Schöner Gedanke!

Insoweit Rolfs meint, dass Strafschadensersatz gegen den orde public verstoße (Rolfs, AGG-Hopping, NZA 2016, 586 [587]), sei auf das Bundesverfassungsgericht verwiesen: "Unverzichtbare Grundsätze des freiheitlichen Rechtsstaates werden jedenfalls nicht schon durch die Möglichkeit der Verhängung von Strafschadensersatz verletzt. Insbesondere kann in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, daß mit punitive damages auch immaterielle Schäden ausgeglichen werden können, was auch dem deutschen Schadensersatzrecht nicht fremd ist" (BVerfG, B. v. 7.12.1994 - 1 BvR 1279/94, Rd. 30). Also: Kein Verstoß, ganz unabhängig davon, dass es dem Gesetzgeber natürlich jederzeit freisteht, gegen den "orde public" zu verstoßen, so lange er nicht gegen die Verfassung verstößt.

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Natürlich kann man darüber diskutieren, ob der SchE nach dem AGG Straf- oder "normaler" Schadensersatz ist. Für mich ergibt aber nur ersteres Sinn, weil eben kein irgendwie feststellbarer materieller oder immaterieller Schaden vorliegt. Der Kläger muss nicht vortragen, dass er wegen der Ablehnung emotional getroffen sei oder ähnliches - die bloße Rechtswidrigkeit führt dem Gesetz nach zum Zahlungsanspruch. Das ist, auch wenn es kurios ist, m. E. ähnlich dem Strafschadensersatz im US-Recht.

Man muss das nicht gut finden. Ich persönlich habe überhaupt so meine Zweifel an der Sinnhaftigkeit des Gesetzes, die ich durch die Anwendungsprobleme bestätigt sehe. Ist "junges dynamisches Team" nun okay oder nicht? Offenbar darf man eine Ausschreibung auf Frauen beschränken, weil der AG annimmt, dass eine Frau als Verkäuferin weibliche Kunden besser anspricht. Aber darf ich auch "Arier" vorziehen, weil ich meine, dass meine Kunden keine "Ausländer" mögen? Wieso ist eine (Mindest)Altersgrenze für den Bundespräsidenten okay, nicht aber für eine andere repräsentative Funktion? Muss ein Zuhälter auch männliche Bewerber akzeptieren, wenn sich sein Geschäft nur an männliche, heterosexuelle Kunden richtet? Das Gesetz führt m. E. sowohl von den Inhalten als auch von den Mechaniken her schlicht auf Abwege.

Aber trotzdem und auch gerade deswegen muss man sich vor Augen führen und in der Rechtsanwendung akzeptieren, was seine Inhalte sind - und dass das Argument "Rechtsmissbrauch, weil wollte sich ja gar nicht wirklich bewerben" da eigentlich fehl am Platze ist. Denn wenn es auf einen materiellen oder immateriellen Schaden gar nicht ankommt, ist auch irrelevant, ob der Kläger die Stelle wirklich haben wollte. Das ist die Wertung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers. Die Rechtsprechung hat das zu akzeptieren, ob sie nun mag oder nicht - und ein Schlingerkurs, wie das BAG ihn vorführt, ist garantiert kein richtiges Ergebnis.

Man kann auch anders fragen:

Bürger A geht nachts bei Rot über die Ampel. Es besteht keine konkrete Gefährdung oder Beeinträchtigung seiner Person oder anderer Verkehrsteilnehmer. Ein Polizist sitzt versteckt in einem Gebüsch und will ein Verwarngeld verhängen. Rechtsmissbrauch? Fies, ja. Fragwürdiger Einsatz staatlicher Ressourcen, ja. Aber kein Rechtsmissbrauch.

Und genau so liegt es beim AGG - oder sollte es liegen, wenn das BAG das Gesetz wirklich akzeptieren würde.

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§ 15
Entschädigung und Schadensersatz

(1) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

 

Eine Interpretation der Norm dahingehend, dass kein materieller oder immaterieller Schaden nötig ist, finde ich wenig überzeugend (auch wenn sie vielleicht mehr Sinn macht, aber das Ei hat uns der Gesetzgeber ja nu gelegt).

Die Regelung in Abs. 2 setzt einen Schaden explizit voraus und gewährt eine Entschädigung, außerdem steht das Ganze systematisch im Zusammenhang mit Abs. 1 und damit mit einem klassischen SE-Anspruch.

Natürlich ist keine Beeinträchtigung der klassischen Rechtsgüter erforderlich, die einen Anspruch auf Schmerzensgeld gewähren (Gesundheit, Ehre pp.), was aber mE eben dazu zwingt ein AGG-Rechtsgut zu konstruieren. Sicher nicht schön, aber so ganz kann man den Gesetz gewordenen Text ja auch nicht über Bord schmeißen... 

@ Torsten Obermann

Ich sehe Ihre Argumente als hörenswert. Aber man muss sich m. E. folgende Frage stellen:

Ein Mensch bewirbt sich auf eine Position als Fahrer in einer Schlachterei. Er ist wirklich an der Position interessiert, ausreichend qualifiziert usw. usf. Der Arbeitgeber lädt ihn nicht ein mit der Begründung, er sei Moslem und wolle keinen Ungläubigen bei sich arbeiten lassen, auch niemanden, der aufgrund seiner Herkunft den Eindruck erwecken würde, Christ oder gar Atheist zu sein. Außerdem sehe der Bewerber irgendwie schwul aus, und Schwule hasse er aus religiösen Gründen.

Der Bewerber erklärt überrascht, er sehe dieses Verhalten zwar als rechtswidrig an, fühle sich aber individuell nicht benachteiligt. Er sei selbst Rassist und Sexist, möge weder Behinderte noch alte/junge Menschen und billige, ja begrüße daher persönlich Diskriminierungen. Er sehe weder homosexuell aus noch sei er homosexuell. Er begrüße aber jeden, der - wie er - alle Homosexuellen am liebsten aufhängen würde. Der Bewerber findet zeitnah einen anderen, gleich gut bezahlten Job als Trainer in einer lokalen Wehrsportgruppe.

Ein tatsächlicher materieller oder immaterieller Schaden liegt dann wohl nicht vor. Hat der Kläger einen trotzdem einen Anspruch auf "Schadens"ersatz?

Wenn man das AGG beim Wort nimmt, wohl nicht. Denn dem Bewerber geht es prima - es gibt nichts zu ersetzen. Umgekehrt heißt das aber, dass man abstellen müsste auf die persönliche Betroffenheit: Wenn der Kläger wegen der Ablehnung mehr weint, gibt es mehr Geld. Der Kläger müsste auch vortragen, dass ihm oder ihr die Ablehnung schlaflose Nächte bereitet habe o. ä.

Auch das aber macht bzw. fordert die Rechtsprechung meines Wissens nicht, sondern gibt Pauschalsätze in Abhängigkeit des Arbeitsentgelds. Welchen Sinn macht das? Das AGG sieht zwar eine Deckelung auf drei Monatsgehälter vor, aber das heißt noch nicht, dass die Höhe daran festzumachen ist.

Wenn man diesen Ansatz verfolgt, handelt es sich m. E. um Strafe, nicht um klassischen Schadensersatz. Und dann kommt es auf die individuelle Betroffenheit eben nicht an.

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Ich stimme natürlich zu, dass es auf die persönliche / gefühlte Betroffenheit nicht ankommt. Daraus folgt schon einmal: das persönliche Wohlbefinden ist - anders als zT bei § 253 BGB - nicht entscheidend für das Rechtsgut, auf dessen Verletzung § 15 II AGG abhebt. Aber ebenso wie beim Schmerzensgeld mag tatsächlich ein Genugtuungsgedanke eine Rolle spielen.

Vielleicht lässt sich das Ganze so (etwas) auflösen: Das AGG schützt (objektiv) den gleichberechtigten Zutritt zum Arbeitsmarkt. Daraus erwächst für den Einzelnen ein Recht (?) auf diskriminierungsfreien Zugang zu Stellen, welches vielleicht im Sinne eines Rechts auf Auswahl anhand nicht diskrimierender Kriterien verstanden werden kann. Das wäre ja erst einmal unabhängig von der persönlichen Einstellung des einzelnen Bewerbers zu Diskriminierungen und könnte ein mögliches Rechtsgut sein, dessen Beeinträchtigung einen Ausgleich erfordern könnte.

Ich sehe natürlich auch Probleme: Dieses Rechtsgut ist äußerst abstrakt und existiert nur aufgrund und innerhalb des AGG; daher ist es schwer, den Grad der Beeinträchtigung als Maß für den immateriellen Schadensersatz zu sehen.

Die Anknüpfung an das Arbeitsentgelt in der Rechtsprechung ist sicherlich zum Einen einer entsprechenden Not geschuldet und wird durch die Deckelung immerhin nahe gelegt. Inhaltlich lässt sich das evtl. noch dadurch rechtfertigen, dass der Verstoß umso schwerer wiegt ist, je bedeutender die Stelle ist, wofür evtl. wieder das Entgelt ein Kriterium sein könnte. Es liegt jedoch in jedem Fall nahe, auch das objektive Maß der Diskriminierung (KEINE SCHWULEN!) und die Frage eines vorsätzlichen Verstoßes für die HÖhe heranzuziehen - auch dies gemäß der Tradition beim Schmerzensgeld...

Torsten Obermann schrieb:
Es liegt jedoch in jedem Fall nahe, auch das objektive Maß der Diskriminierung (KEINE SCHWULEN!) und die Frage eines vorsätzlichen Verstoßes für die HÖhe heranzuziehen - auch dies gemäß der Tradition beim Schmerzensgeld...

Das kann aber sehr dünnes Eis werden, wenn die Richter abwägen sollten, ob es schlimmer ist, einen Schwulen, eine Frau oder einen Moslem zu benachteiligen.

Ein abstraktes Schutzgut "Diskriminierungsfreiheit" - m. E. ein gangbarer Weg, aber ich sehe dieselben Probleme wie Sie. Ob man die Norm als Strafschadensersatz oder als individuellen Schadensersatz für ein abstraktes Schutzgut sieht, ist spannend - aber bei beiden Ansätzen sehe ich nicht als richtig an, was das BAG damit anstellt.

Die Rechtsprechung kommt relativ schnell zu einem grundsätzlichen Anspruch - und geheimnist sich dann aus allgemeinen Regelungen einen Rechtsmissbrauch zusammen, um das Gesetz dann wieder auf einen Rahmen zurechtzustutzen, der dem eigenen Dünkel entspricht. So jedenfalls ist mein Eindruck.

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Ich hoffe, bei diesem willkürlichen und verfassungswidrigen Zurückrudern des BAG im August 2016 handelt es sich nur um eine vorübergehende Palastrevolte gegen die hoffnungsvolle Rechtsprechungslinie des Achten Senats des Mai 2016, die bald überwunden sein wird.

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Dass diese Problematik über Jahre hinweg derartige Konfusion in der Rechtsprechung verursacht und für diese nunmehr gegebene Rechtsunsicherheit führt hat ausschließlich einen Grund:

 

Richter und auch Bundesrichter überschreiten ihre Kompetenzen und wollen sich zur Legislativen aufschwingen. Dies stellt ein kapitaler Systemverstoß dar, denn die Judikative hat gefälligst die Finger zu lassen von der Legislativen. 

 

Diese Rechtsthematik zeigt sehr schön, wo der Wurm steckt in unserem Rechtssystem, dass im Ergebnis kein 'System'. Es wird ergebnisorientiert gedacht bzw. wird teilweise nach Stammtisch-Facon ( auch hier in diesem Blog) argumentiert. Den Unterschied zwischen der Problematik von rechtsmissbräuchlichen Kündigzngsschutzklagen, die bundesweit tausendfach erhoben werden, und vermeintlich rechtsmissbräuchlichen Diskriminierungsklagen kann man nicht daran festmachen, dass ja vorab 'gearbeitet' wurde. Das hat nichts mit juristischer Argumenation zu tun, sondern damit, ob man einem Kläger etwas gönnt oder nicht. Deutschland hat leider eine 'Neid-Kultur'. Einem Bewerber, der 'lediglich' abgelehnt wurde, gönnt man in Deutschland nichts, selbst wenn er hierfür ein erhebliches Kostenrisiko und einen erheblichen Zeitaufwand in Kauf nimmt.

 

Die einzige gesetzeskonforme Lösung wäre gewesen, dass der Gesetzgeber dieses Problem einzelgesetzlich gelöst hätte, ähnlich wie im Wettbewerbsrecht. Solange es eine solche gesetzliche Regelung nicht gibt, stellt das Institut der rechtsmissbräuchlichen Bewerbung ein 'nullum' dar.

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Küster spricht in ihrer Würzburger Dissertation (2010) von einer "janusköpfigen Funktion" der "Sanktionen" des § 15 AGG und weiter:
"Geschaffen wurde daher in Ansehung des Europäischen Rechts eine neue Art der Haftung, die es im Lichte des Grundgesetzes zu akzeptieren und verhältnismäßig anzuwenden gilt. § 15 AGG ist somit Ausformung einer Neuschöpfung eines bestimmten Normentyps. In diesem Sinne sollte daher auch hier eine Neudefinition versucht werden.
Bezeichnen könnte man die verschuldensunabhängige Prävention als „negativpräventiven Strafschadensersatz“, der wirkt, weil er einzelfallbezogen für die Beachtung des Diskriminierungsverbotes sensibilisieren soll, indem er sanktionierende Rechtsfolgen androht und diese danach auch durchsetzbar sind."

Küster, Strafschadensersatz als Rechtsfolge nach § 15 AGG, Diss. Würzburg 2010, S. 289

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Spannende These und beschreibt das Problem genau: Jeder sucht sich sein Lieblingsgesicht aus ;-) Wieviel Einzelfall und grundgesetzmäßige Verhältnismäßigkeit verträgt der präventive Gesichtspunkt?

Durch Leseglück spiegelten sich grundsätzliche Probleme, zumindest bis 19:59. Danke! Ob die Sanktionsidee des AGG über pauschalierte Individualansprüche im deutschen Recht wirklich so einzigartig ist, weiß ich nicht. Das AGG ist jedenfalls die deutsche Umsetzung von EU-Richtlinien. Wenn nun die Selbstbeschreibung einer Firma "junges Team" richterrechlich als altersdiskriminierend nach AGG bestimmt wird, dann muss zum Ausgleich ein variables Abwehrmittel her. Das Richterrecht findet das nun in der Annahme, dass ein Kläger Missbrauch des AGG betreibt, wenn er sich als Älterer bei überwiegend "jungen Teams" bewirbt. Wirklich beeindrückend die Balance aus Lebensweisheit und Intelligenz im Richterrecht.

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Hm, Zynismus liest sich immer unterhaltsam, wirft aber die Frage nach dem "wie sonst?" ebenso zwangsläufig auf. Auch wenn man Richterrecht nicht im teschnischen Sinne versteht, sondern wie hier ersichtlich gemeint mit "willkürlich richterlich angewandtes Gesetzesrecht" wirds schwierig. Ob die Selbstbeschreibung als junges Team diskriminierend ist, kann sicherlich diskutiert werden, "Richterrecht" sehe ich nicht. Die Entscheidungen sind begründet und finden auch hier im Forum viel Zuspruch, ich persönlich finde es problematisch. Aber abgesehen davon handelt es sich um methodisch sicherlich unbedenkliche Auslegung sowohl des Gesetzes als auch der Stellenannonce. Die Entscheidungen sind öffentlich und können von spitzen Federn wie den Herren Prantl und Fischer, der Wissenschaft und hier im Forum analysiert und diskutiert werden. Mehr kann doch eigtl. kein Richter leisten. Erwarten kann man dann nur noch, dass Richter sich, wenn eine Entscheidung in dieser Diskussion als falsch herausgestellt hat, dies berücksichtigt. Dass man hier in vielem unterschiedlicher Meinung sein kann, beweisen ha die lebhaften Diskussionen hier, wobei viele sicher hier Eigeninteressen haben. Die haben die Richter beim Arbeitsgericht sicherlich viel weniger. Glaubt irgendjemand wirklich, dass die Leute da sitzen und sich sagen: "Heute entscheide ich mal wieder so richtig willkürlich und gebe dem Gesetzgeber so einen mit, einfach weil ich es kann. Und am Besten mach ich das so schlecht, dass ich gleich noch eine Korrekturregel hinzuerfinden kann"???

Ich denke, dass die praktisch alle Richter bemüht sind, dem Gesetz eine sinnvolle Auslegung zu geben. Hierbei sind sie aber, weil ja kein einzelner alle guten Ideen selbst haben kann, auf Unterstützung durch Wissenschaft und Öffentlichkeit angewiesen.

Wie schwierig es ist, kann man schon an Herrn Lipkes Post ablesen: Wo steht im Gesetz etwas von pauschalierten Ansprüchen? Anmaßung des Richters Lipke, er schafft hier Richterrecht!

Mein Fazit: Handwerklich ordentliche Gesetze und eine enge, kritische Begleitung durch Wissenschaft und Öffentlichkeit sind die besten Garanten für eine nicht als willkürlich empfundene Rechtsprechung. Für die Justiz bedeutet dies, dass sie sich immer wieder vor Augen führen muss, dass sie die Entscheidungen für die Menschen macht. Das bedeutet dann auch die Pflicht, Entscheidungen so zu begründen, dass sie die tragenden Ideen auch verständlich erklärt. Ich gebe aber zu, dass ich zur Auslegung des AGG gerade auch keinen klaren Kurs erkennen kann, was bedauerlich ist...

Sehr geehrter Herr Obermann,

auch wenn ich nicht Richter Lipke bin, ziehe ich mir mal die Robe des Gemeinten an. Ich schlage vor den Vorwurf des Zynismus vorerst zu begraben. Zur Frage: "wie sonst?": Es gibt Grundlagen jeglicher fachlicher Tätigkeit, die in der Justiz nicht prinzipiell oder grundlos anders zu bewerten ist, als in anderen Lebensbereichen. Auftrag an eine Fachkraft kann es sein, ein fachliches Problem ergebnisorientiert zu lösen (materiell-rechtlicher Auftrag). Die Erfüllung wird schlicht am erfolgreichen Ergebnis gemessen. Eine andere Auftragsform ist die Bearbeitung eines fachlichen Problems mittels methodisch anerkannter Regeln zur Anstrebung eines tatsächlichen Erfolgs (formal-rechtlicher Auftrag). Die Erfüllung wird an der Einhaltung der methodisch anerkannten Regeln gemessen. Beide Auftragsformen können tatsächlich isoliert oder kombiniert auftreten. Ist der Erfolg bzw. das Ergebnis nicht vorab klar definierbar, dann kommt es aber wesentlich auf die Einhaltung methodisch anerkannter Regeln bei der Bearbeitung an. Diese anerkannten Methoden müssen natürlich fachlich und funktional den Nachweis einer optimalen Erfolgserfüllung erbringen (Stichwort Systemanalyse). Im Rechtsstaat wäre dieser methodische Nachweis die wesentliche Grundlage richterlichen Handelns, zumindest immer dann, wenn das Gesetz kein bestimmtes Ergebnis vorgibt. Meinungen und Diskussionen dazu sind hilfreich und notwendig, ersetzen aber nicht den fachlichen und methodischen Nachweis. Eine solche systemanalytische Schwachstelle zeigt sich nach meiner Auffassung in dem Zusammenhang "Wir sind ein junges Team" = Diskriminierung und die (fast) ausschließliche Bewerbung eines "Älteren" auf "Wir sind ein junges Team" = Missbrauch des AGG. Da muss man nicht viel diskutieren oder wehleiden. Es weist auf Abwesenheit von fachlicher Methode im Richterrecht hin, die dem gesetzlichen System des AGG eine scheinbare Verbindlichkeit verschaffen will, sich aber stattdessen in Widersprüche verstrickt.    

Auch die Behauptung, dass nun gerade Juristen keine Eigeninteressen verfolgen, halte ich für wenig nachvollziehbar. Es mag in den Rechtsgebieten starke Unterschiede geben, aber die gesetzlich geforderte Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit des Richters dogmatisch als gegeben zu behaupten, ist gerade ein schlechter Nachweis für deren Erfüllung. Das hat nichts damit zu tun, dass man willkürliches Entscheiden unterstellt. Im Gegenteil.

Die Unterstützung aus Wissenschaft und Gesellschaft muss sich der Richter vor einer abschließenden Entscheidung holen. Wenn dies nicht möglich ist, muss er methodisch besonders sorgfältig vorgehen (formale Regeln) und alle Sachverhalte zur Entscheidungsfindung offenbaren. Eben auch die Widersprüche und Gegenargumente, die Zweifel an der Entscheidung rechtfertigen. Richterrecht hat hierzu Gegenteiliges geschaffen. So wird z.B. pauschal unterstellt, dass Sachvortrag, der in der Entscheidungsbegründung nicht erwähnt wurde, vom Richter trotzdem beachtet und berücksichtigt wurde. Tatsachen und richterliche Wertungen definiert das Richterrecht sehr variabel, so dass z.B. im Familienrecht kaum noch formale und materiell-rechtliche Regeln erkennbar sind. Mit ordentlichem Handwerk hat das Alles wenig zu tun.

Zu meiner Formulierung "pauschalierte Ansprüche" haben Sie natürlich recht. Ich hatte das etwas zu ungenau angegeben. Nach § 15 AGG soll der entstandene Schaden ersetzt werden (Abs.1). Geldentschädigungen, die nicht für Vermögensschäden beansprucht werden, sind auf maximal 3 Monatsgehälter begrenzt, wenn es auch ohne Benachteiligung nicht zur Einstellung gekommen wäre. Das bedeutet letztlich, dass es eine pauschale Deckelung solcher Ansprüche auf Geldentschädigung gibt. Das ist im Recht doch nichts Ungewöhnliches, was ich damit eigentlich darstellen wollte.     

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Ok, Zynismus klingt nach Vorwurf. Ich hätte "beißender Sarkasmus" sagen sollen, es sollte nicht die Validität Ihrer Argumente in Zweifel stellen sondern tatsächlich Ihren unterhaltsamen Stil beschreiben, gleichzeitig aber zu einer Sachdiskussion überleiten.

In der Sache freue ich mich, Ihre im ersten Abschnitt dargelegten methodischen Erwägungen voll zu unterschreiben.

Tatsächlich glaube ich, dass Richter auf dem Gebiet der Arbeitsgerichtsbarkeit von ihren Eigeninteressen her eher leidenschaftslos sind, aber natürlich kommen auch Richter aus Unternehmer- oder Arbeiterfamilien. Auch im Zivilrecht mag es einen Unterschied machen, ob man Mieter oder Vermieter ist pp. Und ja, sie haben Recht, wenn man sich von Amts wegen für den großen Unparteiischen hält, läuft man Gefahr, genau dies nicht zu sein und eigene Vorurteile nicht zu bemerken und auf deren Basis in einem größeren Umfang zu entscheiden, als unvermeidbar ist.

Und ja, Sie haben auch weiter Recht, dass der Richter vor der Entscheidung den anerkannten Stand der Diskussion berücksichtigen muss. Seine Entscheidung ist dann ein weiterer Beitrag auch zum wissenschaftlichen und gesellschaftlichen Diskurs und sollte von allen Seiten so verstanden werden. Entscheidungen der obersten Gerichte haben dabei ein besonderes Gewicht. Okay?

Dass mein Vorwurf bzg. Ihrer Auslegung des AGG unfair war, war mir klar und ich bitte um Entschuldigung. Der mir wichtige Punkt dabei war, dass grundsätzlich handwerklich schlecht gemachte Gesetze die Justiz in besonderer Weise fordern. Beim AGG kommt dazu, dass europarechtliche Vorgaben und die vom Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmaterialien verfolgten Ziele möglicherweise nur sehr bedingt Niederschlag im Gesetz gefunden haben. Der europarechtlich gewünschte und vom Gesetzgeber evtl. auch gewollte "Strafschaden" wäre im deutschen Recht in Reinform schon ein Fremdkörper was wiederum möglicherweise den ambivalenten Gesetzestext erklärt. Hier einen Ausgleich zu finden, stellt die Forderung an die Justiz dar. Dazu kommt auch, dass der Instinkt, Entscheidungen, die man entsprechend der Ausbildung und seiner persönlichen Präferenzen als zutiefst unbillig einschätzt, zu vermeiden stark ist. Dies ist möglicherweise eine Erklärung - keine Entschuldigung - für den beklagten Schlingerkurs, der sicherlich für den Rechtssuchenden sehr unglücklich ist.

Der mir wichtige Punkt dabei war, dass grundsätzlich handwerklich schlecht gemachte Gesetze die Justiz in besonderer Weise fordern.

Das bestreitet aber die Vorsitzende des Achten Senats Frau Schlewing. Sie sagt auf Twitter:
Gesetz ist kein schwieriges, sondern anspruchsvolles - und kluges - Kind.

Der "Schlingerkurs" liegt also nicht an der (angeblich schlechten) Qualität des Gesetzes, sondern an der der "anspruchsvollen Klugheit" des Gesetzes nicht zu jeder Zeit und in jedem Fall angemessenen Auslegung.

 

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Im Umgang mit hochintelligenten Kindern wird ja immer der Gang zur Erziehungsberatungsstelle angeregt...

Ok, dann sollte ja eine befriedigende Auslegung möglich sein. Man darf gespannt sein und hoffen, dass nicht auch der Umgang mit dem Gesetz nicht einfach zu klug und anspruchsvoll für eine Diskussion unter Nicht-BAG-Richtern gerät...

Ich gebe aber zu, dass ich zur Auslegung des AGG gerade auch keinen klaren Kurs erkennen kann, was bedauerlich ist...

Das Richtige wird sich auf die Dauer durchsetzen, auch wenn es für den betroffenen einzelnen dann zu spät sein könnte.

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Das gebe ich gerne zu, aber es erscheint mir schon wichtig, dass die Urteile "unrichtig" und sogar "evident unrichtig" einen ganz anderen Charakter haben als "willkürlich".

Ich habe oben schon geäußert, dass Strafschadensersatz nach meiner Meinung nicht gegen den ordre public verstößt (so aber Rolfs, AGG-Hopping, NZA 2016, 586 [587]). Das LAG Köln, U. v. 22.11.2016 - 12 Sa 524/16 geht in einem jetzt veröffentlichten neuen Urteil auch völlig entspannt mit "punitive damages" um. Der Gesetzgeber habe die 40-Euro-Pauschale in § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB gerade nicht eine bloße Pauschalierung von Rechtsverfolgungskosten konzipiert, sondern Elemente eines dem deutschen Recht bislang fremden und dem angloamerikanischen Rechtskreis entstammenden "Straf-Schadensersatzes" eingebaut (Rdnr. 93). § 12a ArbGG sei also nicht einschlägig. Daran habe man sich gefälligst zu halten. Der "Straf-Schadensersatz", der nach meiner Meinung auch § 15 Abs. 2 AGG zugrunde liegt, wird also immer akzeptabler und der Umgang damit entspannter. Ein Verstoß gegen den "ordre public" wird deshalb wohl kaum noch anzunehmen sein.

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Also wenn man die Sitzungsergebnisse des BAGs vom gestrigen Tage ansieht, dann dürfte es wieder ein paar AGG-Urteile aus Erfurt gegeben haben. Irritierend ist das Urteil mit dem Aktenzeichen 8 AZR 848/13. Nach meinem Kenntnisstand müsste dies das Verfahren sein, daß in der Sache "Kratzer" zum EuGH geschickt wurde. Wenn hier kein Schreibfehler vorliegt, hätte Kratzer das Revisionsverfahren gewonnen? Wie kann das sein? Ich weiß, daß dies ein ganz frisches Urteil ohne veröffentlichte Entscheidungsgründe ist, aber nachdem der 8. Senat in letzter Zeit für einige Furore gesorgt hat, wäre jetzt schon interessant, wie ein solches Ergebnis im Revisionsverfahren, daß zuvor beim EuGH war, zustande kommen kann.

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In Sachen AGG muss man sich derzeit auf ständige Überraschungen einstellen. Da ist alles in Bewegung. Ich denke, dass dem Achten Senat im konkreten Fall die Feststellungen zum Thema Rechtsmißbrauch nicht gereicht haben, was ja auch der EuGH schon recht streng formuliert hatte.

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Die EuGH-Entscheidung ist entgegen den Presseberichterstattungen wohl auch eher zu einem "Fluch" für Arbeitgeber geworden, die sich auf das Argument des "Rechtsmissbrauchs" berufen wollen. Der EuGH hat ja wirklich sehr, sehr strenge Anforderungen an die Annahme eines Rechtsmissbrauchs gestellt, die zwischenzeitlich scheinbar auch das BAG übernommen hat.

Man könnte das EuGH-Verfahren dann wohl eher als einen "Pyrrhus-Sieg" für die Arbeitgeber sehen oder um beim Thema zu bleiben um einen "Schein-Erfolg".

Da scheint die R+V Versicherung, bzw. deren Rechtsanwälte allen deutschen Arbeitgebern ein ganz faules Ei ins Nest gesetzt zu haben, indem sie es überhaupt zu diesem EuGH-Verfahren haben kommen lassen. Man darf sich wirklich ernsthaft die Frage stellen, warum man seitens eines erfahrenen Anwaltsteams, über das die R+V Versicherung ganz sicherlich verfügt haben dürfte, dieses Risiko überhaupt eingegangen ist.

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Ich wundere mich auch ein wenig, warum so viele Arbeitgeber diese vielen Verfahren bis zu den höchsten deutschen und europäischen Gerichten haben treiben lassen ohne zu versuchen, sie rechtzeitig mit vorteilhaften sinnvollen Vergleichen aus der Welt zu schaffen. Meines Erachtens zeugt das von einer völlig verfehlten Hybris und überhaupt nicht von kluger Einsicht.

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Soll das jetzt etwa heißen, dass die EuGH-Entscheidung im Ergebnis dann doch ein bedeutsamer Erfolg für die AGG-Hopper war, weil man ihnen ihr unsinniges Treiben praktisch nicht mehr nachweisen kann?

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Das "unsinnige Treiben" der "Homosexuellen" und der "Emanzen" etc. wird auch nicht mehr verteufelt. Die Diskriminierungsverbote greifen um sich, man glaubt es kaum.

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@RA Winkler:

 

Der Vorlagebeschluss zum EuGH und die EuGH-Entscheidung hatten sicherlich dahingehend ihren Sinn, dass den deutschen Gerichten vor Augen geführt wurde, welch Hohe Anforderungen an die Annahme eines Rechtsmissbrauchs zu stellen sind. Das BAG hat dies nunmehr scheinbar übernommen.

In der Vergangenheit sind die AGG-Entscheidungen zum Rechtsmissbrauch ja zumeist wie folgt ergangen:

Das Gericht hat sich irgend ein  "hahnebüchenes", vermeintliches Indiz für einen Rechtsmissbrauch ausgesucht und dann entschieden, dass deswegen von einem Rechtsmissbrauch auszugehen sei. Hierbei sind in der Praxis wirklich die "skurrilsten" Indizien aufgetaucht. Alle anderen Gesichtspunkte, die gegen die Annahme eines Rechtsmissbrauchs sprachen, wurden dann von den Gerichten schlichtweg ignoriert.

 

Man hatte fast den Eindruck, dass insbesondere vor zahlreichen LAGs die Vorschrift des §22 AGG zugunsten der Arbeitgeber angewandt wurde, die sich auf Rechtsmissbrauch berufen haben, was natürlich völlig "contra legem" ist. Scheinbar machte man auf diese Art und Weise vor den LAGs seine eigenen Gesetze.

 

Die Entscheidung des EuGH war wichtig, um die deutschen Gerichte einmal wieder wachzurütteln und ihnen vor Augen zu führen, welche hohe Anforderungen erfüllt sein müssen, um auf diese Art und Weise ein gesetzlich verliehenes Recht ausnahmsweise nicht zur Anwendung zu bringen. Insoweit ist das EuGH-Urteil auch kein Erfolg für für mutmaßliche AGG-Hopper, sondern für elementare Grundsätze unserer Rechtsordnung.

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Es wäre mal wieder eine Geschichte, die das Leben schreibt. Der eiserne Kämpfer gegen angebliche AGG-Hopper, Burkard Göpfert, bringt ein Verfahren zum EuGH, das sich für die gesamte deutsche Arbeitgeberlandschaft als Boomerang entwickelt.

Hätte es diese Entscheidungsgründe des EuGHs und die darauf folgenden Entscheidungen des 8.Senats beim BAG wirklich gebraucht? Der EuGH hat uns vorexerziert, wann man überhaupt "Rechtsmissbrauch" annehmen dürfe. Nämlich eigentlich gar nie. Besten Dank an die R+V Versicherung und an Burkhard Göpfert von Seiten der Arbeitgeberschaft. Das war so unnötig wie der sprichwörtlich "Kropf"

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Diese Klarstellung des EuGHs, die, völlig zu Unrecht vom Arbeitgeberlager gefeiert wurde, haben die deutschen Instanzarbeitsgerichte geradezu provoziert. Wer sich auf diese einfache Art und Weise eines Gesetzes entziehen will, das seitens einiger Richter nicht gewollt ist, muss sich nicht wundern, wenn irgendwann mal dem EuGH oder dem BAG der Kragen platzt.

Interessant könnte werden, wie die Instanzgerichte jetzt mit diesen strengen Maßstäben umgehen. Das BAG jedenfalls hat in zwischenzeitlich zahlreich vorliegenden Entscheidungen ganz unmissverständlich dargestellt, in welche Richtung es gehen muss. Die LAGs werden sich sicherlich dieser klaren Richtlinie nicht widersetzen können, denn sonst landet ihr Verfahren ggf. wieder beim BAG.

 

Das ganze Theater der Arbeitgeberwelt und der sich in diesem Dunstkreis bewegenden Rechtsanwaltskanzleien um die "AGG-Hopper-Hysterie" war ein riesiger Flop und ein unseriöser PR-Gag.

 

 

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...ein riesiger Flop und ein unseriöser PR-Gag

Da stimme ich Ihnen zu. Schlimm ist nur, dass sich zehn Jahre lang diskriminierte Stellenbewerber daran abarbeiten mußten, und zwar bis hin zur Insolvenz, und sich (auch in den Heftchen des Beck-Verlags) als Querulanten, Betrüger, Erpresser und was es da noch sonst noch schönes gibt, diffamieren lassen mußten. In München ist ja bekanntlich immer noch ein Betrugsverfahren anhängig, das vom LG München zwar richtigerweise nicht eröffnet wurde, dafür aber dann vom OLG München. Und die Hetzer bei den Wirtschaftskanzleien, der FAZ und der anderen Wirtschaftspresse kommen auch völlig ungestraft davon und genießen im Einzelfall sogar ihr Gnadenbrot bei der NJW.

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