BAG zu diskriminierenden Stellenausschreibungen

von Prof. Dr. Markus Stoffels, veröffentlicht am 08.05.2017
Rechtsgebiete: Bürgerliches RechtArbeitsrecht24|2966 Aufrufe

Das BAG (Urteil vom 26.1.2017, 8 AZR 73/16) hat in einer jetzt veröffentlichten Entscheidung seine neu konturierte Rechtsprechung zur Diskriminierung bei der Einstellung fortentwickelt. Es zeigt sich dabei, dass es insbesondere auf die sorgfältige Auslegung der Stellenausschreibung ankommt.

Im jetzt entschiedenen Fall ging es um einen bereits mehrfach in Erscheinung getretenen Kläger. Gleichwohl wird die Thematik des Missbrauchs in diesem Urteil allerdings nicht aufgegriffen. Vielmehr scheitert die Klage aus anderen Gründen.

Der Sachverhalt ist schnell dargestellt. Der Kläger, ein 1953 geborener, promovierter Rechtsanwalt bewarb sich bei einem Prüfungsverband im Sinne des Genossenschaftsgesetzes auf eine im September 2012 in der NJW veröffentlichte Stellenanzeige, die auszugsweise folgenden Inhalt hatte:

 

„Zum nächstmöglichen Zeitpunkt können Sie uns innerhalb unseres Beratungsdienstes im Bereich Recht als

Referent/in Recht

unterstützen.

Ihr Aufgabengebiet umfasst die rechtliche Beratung und Betreuung unserer Mitglieder in fast allen Bereichen des Bürgerlichen Rechts, des Handels- und Gesellschaftsrechts, des Wettbewerbs- sowie des Bank- und Aufsichtsrechts. Hierbei beantworten Sie konkret eingehende Anfragen und fertigen gutachterliche Stellungnahmen an. Ein weiterer Schwerpunkt Ihrer Tätigkeit liegt in dem Monitoring der deutschen und europäischen Gesetzgebung auf den für unsere Mitgliedsunternehmen relevanten Rechtsgebieten sowie der Analyse von etwaigen Auswirkungen auf deren Geschäftsbetrieb.

Für diese Aufgabe suchen wir eine/n Volljuristin/en mit mindestens einem Prädikatsexamen, und ersten einschlägigen Berufserfahrungen. Aber auch Berufsanfänger, die in den genannten Rechtsgebieten ihre Interessenschwerpunkte wiedererkennen, sind willkommen; mindestens gute Kenntnisse der englischen Sprache sind jedoch in jedem Fall notwendig.“

 

Nachdem der Kläger eine Absage erhalten hatte, machte er Ansprüche auf Entschädigung in Höhe von 10.000,- Euro und auf Schadensersatz in Höhe von 50.000,- Euro geltend.

Das BAG gelangt in letzter Instanz zu dem Ergebnis, dass die Beklagte die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ausgeschrieben habe und die Stellenausschreibung bereits deshalb nicht geeignet sei, die Vermutung iSv. § 22 AGG zu begründen. Die Stellenausschreibung enthalte zwar mit der Formulierung „erste Berufserfahrung“ und „Berufsanfänger“ Begriffe, die mittelbar iSv. § 3 Abs. 2 AGG mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verknüpft sein könnten. Dies sei insbesondere anzunehmen, wenn damit signalisiert werde, lediglich Interesse an der Gewinnung jüngerer Mitarbeiter/innen zu haben, weil dadurch Personen mit längerer Berufserfahrung, die typischerweise ein höheres Lebensalter aufweisen, ausgeschlossen würden. Die Auslegung der Stellenausschreibung ergäbe jedoch, dass der Beklagte nicht Personen eines bestimmten Lebensalters ansprechen und andere ausschließen wollte. Der Beklagte habe nicht „eine/n Volljuristin/en“ mit „erster Berufserfahrung“ als solcher oder als „Berufsanfänger“ an sich gesucht. Vielmehr sollten die Bewerber bzw. die Bewerberinnen entweder erste „einschlägige“ Berufserfahrungen haben oder als Berufsanfänger „in den genannten Rechtsgebieten ihre Interessenschwerpunkte wiedererkennen“. Dabei beziehe sich sowohl der Begriff „einschlägig“ als auch die Formulierung „in den genannten Rechtsgebieten“ auf die Passage in der Stellenausschreibung, in der das Aufgabengebiet der Stelle beschrieben ist, nämlich die rechtliche Beratung und Betreuung der Mitglieder des Beklagten in fast allen Bereichen des Bürgerlichen Rechts, des Handels- und Gesellschaftsrechts, des Wettbewerbs- sowie des Bank- und Aufsichtsrechts. Damit sei die Stellenausschreibung des Beklagten dahin zu verstehen, dass dieser „eine/n Volljuristin/en“ suchte, die bzw. der entweder erste Berufserfahrungen in den genannten Rechtsgebieten oder eine erste nähere Befassung mit diesen Rechtsgebieten aufweisen konnte. Die Anforderung bereits vorhandener erster einschlägiger Berufserfahrung in den genannten Rechtsgebieten sei altersunabhängig; insbesondere sei es weder so, dass die berufliche juristische Tätigkeit typischerweise in den genannten Rechtsgebieten - insbesondere im Handels- und Gesellschaftsrecht, im Wettbewerbs- sowie im Bank- und Aufsichtsrecht - begonnen, noch dass sie in den genannten Rechtsgebieten typischerweise in einem bestimmten Alter ausgeübt wird. Entsprechende Berufserfahrungen könnten mithin in jedem Alter gemacht werden. Soweit darüber hinaus mit der Stellenausschreibung auch Berufsanfänger angesprochen würden, die naturgemäß noch keine entsprechende Berufserfahrung aufweisen könnten, liege darin allenfalls eine Öffnung des Bewerbungsverfahrens auch für Jüngere und damit keine Benachteiligung Älterer.

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Das BAG gelangt in letzter Instanz zu dem Ergebnis, dass die Beklagte die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ausgeschrieben habe und die Stellenausschreibung bereits deshalb nicht geeignet sei, die Vermutung iSv. § 22 AGG zu begründen.

Na ja. Eigentlich ist es ja genau anders herum: Da die die Vermutung iSv. § 22 AGG nicht begründet ist, könne nicht von einem Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ausgegangen werden.

Ich finde: Das BAG überspannt mit seiner Anforderung der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" die Anforderungen. Am gleichen Tag hat das BAG übrigens ein Urteil des Hessischen LAG aufgehoben, das statt der "überwiegenden Wahrscheinlichkeit" die "Möglichkeit" hat ausreichen lassen (vgl. BAG, U. v. 26.1.2017 - 8 AZR 736/15). Die überzeugende Abgrenzung zwischen "Möglichkeit", "einfacher Wahrscheinlichkeit", "50:50-Wahrscheinlichkeit", "überwiegender Wahrscheinlichkeit" und "zwingend" wird kaum möglich sein. Ich denke, das Hessische LAG hatte Recht. Woher nimmt das BAG seinen überspannten Auslegungsmaßstab?

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Die Entscheidungen des BAGs in Bezug auf Entschädigung / AGG sind in der Tat völlig unberechenbar. Man denke nur an die kuriose Vorlage zum EuGH wegen der Thematik "Rechtsmissbrauch". Schon der EuGH konnte mit dieser Vorlagefrage nichts anfangen, da diese Frage schon längst beantwortet war.

Später dann distanziert sich das BAG (ja sogar derselbe 8. Senat) von dieser Vorlagefrage und meint, daß es diese Vorlage gar nicht gebraucht hätte.

Es geht dann sogar noch einen Schritt weiter und meint, daß die Revision in dem Verfahren, in dem die Vorlagefrage erörtert wurde, klägerseits begründet war. Leider liegen die Entscheidungsgründe hier noch nicht vor.

Schlüssig ist das jedenfalls alles überhaupt nicht. Ich frage mich nun, was man denn nunmehr einem Arbeitgeber raten soll, angesichts dieser Konfusionen.

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Der ArbeitG muss sich keine Sorgen machen,  die Gerichte haben keinen  "Bock" auf AGG-Klagen. 

Das liegt an der Natur des Strafschadensersatzes, den man in Deutschland nicht kennt will und dann halt ablehnt. Das liegt daran, dass immer wieder zwei Kläger die Respr. der letzten Jahre durch ihre Klagen zu Entscheidungen veranlasst haben. 

 

Das liegt aber auch an einer zunehmend assozialen Haltung in unserer Gesellschaft. Und es liegt nicht zuletzt daran, dass politische und rechtliche Entscheidungen immer mehr im Dienste des Kapitals stehen.

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Meinen Sie mit asozialen Haltungen auch  das Spaßbewerben mit anschließenden "Vergleichsangeboten"  über recht ordentliche Summen, um unangenehme Prozesse zu vermeiden?

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Sich zu bewerben, ist nicht asozial. Was ein Mensch beruflich vorhat, ob er seinen "Marktwert" testen will sind legitime Motive für eine Bewerbung. Sich. Zu vergleichen ist ebenfalls nicht asozial. 

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Man sollte die Veränderungen der Rechtsprechung beim BAG nicht nur auf zwei Namen reduzieren, die immer wieder in der Fachpresse auftauchen. In Wirklichkeit gibt es bundesweit hunderte von Klägerinnen und Klägern, die dieses Spießrutenlaufen bei den Arbeitsgerichten über sich ergehen lassen.

Die Presse scheint sich immer wieder in besonderem Maße auf diese zwei "Protagonisten" zu stürzen, weil diese in der Vergangenheit ihre Begabungen und Kenntnisse gewinnbringend zur Fortbildung des Rechts eingesetzt haben. Der eine ist immerhin promovierter Volljurist, der andere scheinbar ein Aktivist, der weder Tod noch Teufel fürchtet. Letzteres scheint zwischenzeitlich eine erforderliche Charaktereigenschaft zu sein, um sich in unserer Republik überhaupt gegen Diskriminierung zur Wehr setzen zu können. Ich kann mir kaum vorstellen, daß die zögerliche Anwendung des AGGs zumindest in den Instanzgerichten nur damit zu erklären ist, daß unsere Gerichte Schwierigkeiten mit dem Institut des "Strafschadensersatzes" haben. Nicht auszuschließen ist, daß tiefer ideologisch verwurzelte Prägungen Grund für dieses Rechtssprechungschaos waren. Der neue 8.Senat des BAGs ist jedenfalls auf einem guten Weg, Ordnung in diesen Scherbenhaufen zu bringen.

 

Vielleicht schafft diese Rechtsprechung auch den Nährboden für die Beantwortung weiterer spannender Rechtsfragen und ermutigt bundesweit alle diejenigen, die sich den ständigen Anfeindungen vor Gericht bisher nicht ausgesetzt fühlen wollten und daher von AGG-Klagen Abstand genommen haben.

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Im Ergebnis geht es doch an vielen Stellen zu Lasten der Bewerber.

Man kann ja nur empfehlen, alles so neutral wie möglich zu formulieren bei den Stellenanzeigen und dann nach seinen Vorstellungen auszuwählen. Da sucht man eben im Rahmen der späteren Auswahl anhand der Unterlagen den Berufsanfänger für das junge, dynamische Team, den man nicht mehr konkret ansprechen durfte in der Anzeige. Doof nur für die ganzen anderen, die sich die Mühe einer (aussichtslosen) Bewerbung gemacht haben. Besonders doof, wenn man sich intern (aussichtslos) beworben hat und dann wieder beim alten Vorgesetzen sitzt, bei dem man sich durch das Wegbewerben in die Nesseln gesetzt hat. Aber das kennt man ja auch schon von der (internen) Ausschreibungspflicht, wenn schon ein Wunschkandidat feststeht.

Wie so oft im Arbeitsrecht: gut gemeint, schlecht gemacht. Das Diskriminerungsrecht ist da das Paradestück.

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Wahrscheinlich müsste man auch stetig durch Rechtsprechung die Schwelle des § 22 AGG herabsetzen, damit auch Diskriminierungen aufgedeckt werden können, die von Arbeitgebern begangen werden, die sich nur an der Fassade diskriminierungsfrei verhalten. Nur so könnte das Diskriminierungsgespenst effektiv aus den Personalabteilungen vertrieben werden. Das AGG macht in der Tat wenig Sinn, wenn letztlich durch die Rechtsprechung nur eine Anleitung an Arbeitgeber verteilt wird, wie man möglichst Angriffsflächen in Stellenanzeigen vermeidet. Ziel des Gesetzes ist es doch Diskriminierung zu unterbinden und nicht lediglich nach außen hin ein "Schein" der Nichtdiskriminierung zu schaffen.

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In Wirklichkeit gibt es bundesweit hunderte von Klägerinnen und Klägern, die dieses Spießrutenlaufen bei den Arbeitsgerichten über sich ergehen lassen.

Das darf man aber doch unter Juristen nicht einfach so hinnehmen!  Irgendwann muß das teilnahmslose und schicksalsergebene Schulterzucken doch einmal ein Ende haben!

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was soll man, denn ohne den Verdacht der Altersdiskriminierung zu erwecken, in der Ausschreibung fordern, wenn für die Stelle nur geringe Berufserfahrungen nötig sind?

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Dann kann man einfach formulieren: "Die Stelle auch für Bewerber mit geringen Berufserfahrungen geeignet". Das "auch" deutet an, dass selbstverständlich auch ältere Bewerber mit höherer Berufserfahrung in Betracht kommen.

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Der Arbeitgeber kennt doch die Bedeutung und Verwendung des Wörtchen "mindestens", wie sich aus der Stellenanzeige (s. o.) ergibt, vgl.:
"Für diese Aufgabe suchen wir eine/n Volljuristin/en mit mindestens einem Prädikatsexamen, und ersten einschlägigen Berufserfahrungen. Aber auch Berufsanfänger, die in den genannten Rechtsgebieten ihre Interessenschwerpunkte wiedererkennen, sind willkommen; mindestens gute Kenntnisse der englischen Sprache sind jedoch in jedem Fall notwendig."
Wenn er das also mehrfach verwendete und ihm bestens bekannte Wörtchen "mindestens" gerade im Zusammenhang mit der Berufserfahrung aber nicht verwendet, kann das doch nur bedeuten, dass es ihm nicht auf "mindestens erste Berufserfahrung" ankam, sondern auf "nur erste Berufserfahrung" typischerweise junger Bewerber. Hat das das BAG wirklich nicht gesehen und nicht bedacht? Warum das denn nicht?

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Dieses "auch" oder "mindestens" macht doch keinen Unterschied, denn es schon aufgrund der Gesetze der Logik schließt eine höhere Berufserfahrung die geringere stets ein. Es ist doch selbstverständlich, dass ein Bewerber mit höherer Berufserfahrung alles kann, was in der Anzeige vorausgesetzt wird. Ich habe eher den Eindruck, dass hier viele eine Diskriminierungsabsicht unterstellen und diese willkürlich herauslesen wollen, um den bösen Arbeitgeber zu "überführen".

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schon aufgrund der Gesetze der Logik schließt eine höhere Berufserfahrung die geringere stets ein

Aber eine "geringe Berufserfahrung" schließt nicht auch eine "höhere Berufserfahrung" ein. Ein Schwein ist ein Säugetier, aber nicht jedes Säugetier ist ein Schwein!

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Gast schrieb:

schon aufgrund der Gesetze der Logik schließt eine höhere Berufserfahrung die geringere stets ein

Aber eine "geringe Berufserfahrung" schließt nicht auch eine "höhere Berufserfahrung" ein. Ein Schwein ist ein Säugetier, aber nicht jedes Säugetier ist ein Schwein!

Der Vergleich hinkt. Die höhere Berufserfahrung entwickelt sich aus der geringeren. Der Bewerber mit der höheren Berufserfahrung erfüllt die Ausschreibungsvoraussetzungen, denn er hat alle nötigen Kenntnisse. Umgekehrt geht's natürlich nicht. Sonst wäre eine Ausschreibung, die eine höhere Berufserfahrung vorraussetzt eine Jugenddiskriminierung, die seltsamerweise nie thematisiert wird.

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Sonst wäre eine Ausschreibung, die eine höhere Berufserfahrung vorraussetzt eine Jugenddiskriminierung, die seltsamerweise nie thematisiert wird.

Ein "Mehr" an Berufserfahrung (wie Sie sagen: "Jugenddiskriminierung") ist in der Regel gerechtfertigt, vgl.:
"Setzt der Arbeitgeber eine gewisse Berufserfahrung voraus, fordert er also nicht „wenig“, sondern „viel“ an Berufserfahrung, kann dies, obwohl dadurch regelmäßig jüngere Personen benachteiligt werden, für viele Tätigkeiten gerechtfertigt sein. Größere Berufserfahrung befähigt den Arbeitnehmer nämlich in der Regel, seine Arbeit besser zu verrichten (vgl. zur mittelbaren Entgeltdiskriminierung bezogen auf das „Geschlecht“ EuGH 3. Oktober 2006 - C-17/05 - [Cadman] Rn. 34 f., Slg. 2006, I-9583). Allgemein wird es als Vorteil angesehen, wenn Bewerber bereits über Berufserfahrung verfügen, da sie diese Kenntnisse dem neuen Arbeitgeber zur Verfügung stellen können (BAG 24. Januar 2013 - 8 AZR 429/11 - Rn. 58)." (BAG 15 Dezember 2016 - 8 AZR 454/15 - Rn. 45).

Es ist aber kein ernsthafter Umstand erkennbar, nach dem eine geringe oder gar keine Berufserfahrung gerechtfertigt sein könnte.
 

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Deswegen wird ja auch "ernsthaft" der junge Berufsanfänger mit sehr viel Berufserfahrung, 24/7-Verfügbarkeit, geringen Ansprüchen und Gelehrigkeit gesucht. Was Sie und möglicherweise der EUGH (Alter und Karriereverlauf der Richter?) darstellen, sind die eigene Weltsicht und ist "nämlich in der Regel" nicht durch Regeln (Gesetze der Natur oder des Rechts) oder empirische Daten belegt. Wer bereits in gemischten Teams gearbeitet hat, die nicht in Altershierarchien erstarrt sind, kennt die Synergieeffekte einer Achtung der Kompetenzen jeden Alters auch im beruflichen Umfeld. Gegen "die Regel des besseren Alten" gibt es sogar Redewendungen wie "Betriebsblindheit", "Routinefalle", "Scheuklappen", "Gewohnheitsrecht" oder auch aus der anderen Blickrichtung "frischer Wind", "Innovation", "Flexibilität", "Anpassungsfähigkeit". Wer die Arbeit besser verrichtet, lässt sich nicht am Alter und der Berufserfahrung festmachen. Es hängt von der zu verrichtenden Arbeit selbst, von der individuellen Motivation, dem Arbeitsumfeld und einigen anderen Faktoren ab. Soviel aus meiner beruflichen Erfahrung von ca. 35 Jahren, womit ich wohl eher zu den "alten Eisen" gehöre. Wenn also eine Alterendiskriminierung vorrangig verfolgt wird, dann kann es nicht damit zu tun haben, dass es keine unberechtigte "Jugenddiskriminierung" gibt, sondern nur daran, dass man dieser auf andere Weise begegnet oder sie mithilfe der "Regel des besseren Alten" schlicht verleugnet.       

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Gast schrieb:

Es ist aber kein ernsthafter Umstand erkennbar, nach dem eine geringe oder gar keine Berufserfahrung gerechtfertigt sein könnte.
 

Warum soll man mehr Berufserfahrung verlangen, als man für die Stelle benötigt? Ich lese dort zwischen den Zeilen nur, dass es für eine größere Berufserfahrung trotzdem nicht mehr Geld gibt, nicht aber, dass eine höhere Berufserfahrung ein Ausschlusskriterium ist. 

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Heute hat die NJW über eine neue Entscheidung des 8. Senats zur Schwerbehindertendiskriminierung gesagt, das Urteil "entbehrt jeder Logik und erscheint lebensfremd" (Schulte Westenberg, NJW 2017, 1517). Der 8. Senat sollte sich mit seiner neuen AGG-Rechtsprechung einmal zu einigen Einkehrtagen samt Exerzitien in ein Kloster zurückziehen und mit viel Beistand von oben dringend nötige Nachvollziehbarkeit, Logik, Stringenz, Widerspruchsfreiheit und Vorhersehbarkeit für seine Rechtsprechung einüben.

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Das BAG formuliert in einem aktuell veröffentlichen Urteil:
"§ 22 AGG verlangt für die Annahme der Kausalitätsvermutung jedoch das Vorliegen von Indizien, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist." (Bundesarbeitsgericht 26.1.2017 - 8 AZR 736/15, #30).

Das ist schlicht falsch! § 22 AGG verlangt für die Annahme der Kausalitätsvermutung nämlich das Vorliegen von Indizien, "die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen". Man sollte zusammenlegen und dem BAG einen aktuellen "Schönfelder" (#34) oder die aktuelle dtv-Ausgabe "Arbeitsgesetze" (#14) schenken.

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Wieso sollte man eine Diskriminierungsabsicht vermuten, wenn die Wahrscheinlichkeit dafür nicht überwiegt?

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Wieso sollte man eine Diskriminierungsabsicht vermuten, wenn die Wahrscheinlichkeit dafür nicht überwiegt?

Ich kann doch vermuten, dass der Zins im nächsten halben Jahr wieder steigt, weil der Nullzins schon so lange dauert und die Sparer rebellisch werden. Ich kann aber auch das Gegenteil vermuten, weil Draghi immer noch am Ruder sein wird und die Bauindustrie profitiert. Beides kann mit Anstand vermutet werden. Und nur darauf kommt es doch an und nicht auf "überwiegende Wahrscheinlichkeit", es sei denn, es wäre ausdrücklich so gefordert, wie z. B. im Strafrecht bei den verschiedenen Stufen des "Verdachts". Dann würde es auch schon wissenschaftlich werden...

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