Gilt das NetzDG für Facebook, Youtube und Twitter?

von Prof. Dr. Marc Liesching, veröffentlicht am 11.02.2020

Mit dem aktuellen Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDGÄndG-E) beachtet das Bundesministerium für Justiz erstmals das europarechtliche Herkunftslandprinzip – zumindest teilweise. Es erfolgt eine gesetzgeberische Klarstellung, dass das NetzDG in weiten Teilen grundsätzlich nicht für Video-Sharing-Plattformen mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat gilt. Dies dürfte vor allem Youtube betreffen. Allerdings findet das Herkunftslandprinzip der E-Commerce-Richtlinie (ECRL) in gleichem Maße auch für Facebook und Twitter Anwendung, sodass die jetzige Ungleichbehandlung einen unauflösbaren Widerspruch begründet. Die schon von Beginn an seitens des NetzDG-Gesetzgebers entgegen den Auslegungsgrundsätzen der EU-Kommission angenommene Ausnahme vom Herkunftslandprinzip (Art. 3 Abs. 4 ECRL) könnte zudem schon aus formalen Gründen nicht greifen. Denn nach Angaben in einer aktuellen Auskunft des BMJV vom 6.2.2020 erscheint nun zweifelhaft, ob die verfahrensrechtlichen Mitteilungspflichten (Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL) gegenüber der EU-Kommission und betroffenen EU-Mitgliedstaaten hinreichend eingehalten worden sind – mit möglicherweise erheblichen Folgen.

Ein Gesetz wie ein Überraschungsei

Nachdem der EuGH vor gut einem halben Jahr die Maut-Pläne der Bundesregierung gestoppt hatte, sprach der Bundesverkehrsminister von einem „überraschenden Urteil“. Ganz anders könnte man die Situation beim Netzwerkdurchsetzungsgesetz beurteilen. Der überwiegende Teil der Rechtswissenschaft einschließlich des aktuell vom BMJV mit einer Evaluierung beauftragten Kollegen geht im Grunde seit der überraschend eiligen NetzDG-Verabschiedung 2017 eher von der Unvereinbarkeit des Gesetzes mit dem Herkunftslandprinzip nach Art. 3 Abs. 2  ECRL aus, soweit auch und gerade alle Sozialen Netzwerke mit Sitz im EU-Ausland von den bußgeldbewehrten Compliance- und Berichtspflichten vollumfänglich und unabhängig vom Einzelfall erfasst sein sollen (vgl. z.B. Eifert, in; Eifert/Gostomzyk, Netzwerkrecht, 2018, 9, 24; Feldmann, K&R 2017, 292, 296; Hain/Ferreau/Brings-Wiesen, K&R 2017, 433 f.; Spindler, ZUM 2017, 473, 474 ff.; ders., K&R 2017, 533, 535 f.; Wimmers/Heymann, AfP 2017, 93, 96; siehe auch den Blog-Beitrag von Hoeren; im Überblick: Liesching in: Spindler/Schmitz, TMG – Kommentar, 2. Aufl. 2019, § 1 NetzDG Rn. 13 ff.).

Daher ist verständlich und auch richtig, dass der CDU-Bundestagsabgeordnete Carsten Müller im Rahmen eines NetzDG-Bilanz-Fachgesprächs Ende November 2019 das NetzDG als „Überraschungserfolg“ bezeichnet hat. Denn überraschend mag es allemal erscheinen, dass das Gesetz bislang weder vom EuGH – etwa im Rahmen eines Vorlageverfahrens – noch von der EU-Kommission überprüft und beanstandet worden ist. Dass die EU-Kommission die nach Art. 3 Abs. 6 ECRL vorliegend zwingend erforderliche Prüfung der Unionsrechtskonformität möglicherweise aufgrund eines in der vergangenen Woche bekannt gewordenen Vorgehens des BMJV im ECRL-Mitteilungsverfahren gar nicht vorgenommen hat (siehe hierzu unten), könnten am Unionsrecht Interessierte ebenfalls als überraschend einstufen.

Die wohl größte Überraschung aber hält der vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) veröffentlichte Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes (NetzDGÄndG-E) bereit.

§ 3e Abs. 3 NetzDGÄndG – Herkunftslandprinzip exklusiv für Video-Sharing-Plattformen

Als „halben Sinneswandel“ könnte man apostrophieren, dass das BMJV – möglicherweise genötigt durch Art. 28a AVMD-RL – dem Herkunftslandprinzip des Art. 3 ECRL nun zumindest für Video-Sharing-Plattformen (VSP) Beachtung schenkt. Grund ist, dass Art. 28a Abs. 5 AVMDL unmissverständlich auf die Anwendung des Art. 3 ECRL verweist. Auch in der Begründung des Entwurfs wird hierauf Bezug genommen. Befinde sich der Sitz danach in einem anderen EU-Mitgliedstaat, biete der betreffende Anbieter seine Dienste aber auch in Deutschland an, so könne sich – im Bereich von den der Mindestharmonisierung unterliegenden Inhalte und Anbieter – „eine Zuständigkeit der deutschen Behörden am sog. Marktort (sog. Marktortprinzip) nur noch in Fällen besonderer Erforderlichkeit, und grundsätzlich erst nach Durchlaufen eines Konsultationsverfahrens mit dem jeweiligen Sitzland ergeben (Artikel 28a Absatz 5 AVMD-RL i.V.m. Artikel 3 Absatz 4 der Richtlinie 2000/31/EG (E-Commerce-RL)“ (S. 32). „Voraussetzungen und notwendige Verfahrensschritte für ein Tätigkeitwerden des Bundesamtes für Justiz“ ergäben sich nach der Entwurfsbegründung des BMJV „insofern aus § 3 Absatz 5 TMG, der wiederum Artikel 3 Absatz 4 E-Commerce-RL umsetzt und auf den Bezug genommen wird“ (S. 32 f.).

Hieraus resultiert nun folgender Regelungsvorschlag in § 3e Abs. 3 NetzDGÄndG-E:

„Für  Anbieter  von  Videosharingplattform-Diensten,  bei  denen gemäß § 3d Absatz 2 und 3 ein anderer Mitgliedstaat als die Bundesrepublik Deutschland Sitzland ist oder als Sitzland gilt, gelten im Hinblick auf die in Absatz 2 Satz 2 genannten nutzergenerierten Videos  und  Sendungen die Vorschriften  dieses Gesetzes nur  auf der Grundlage und im Umfang einer Anordnung nach § 4a Absatz 2. Die Anordnung darf nur ergehen, soweit die Voraussetzungen des § 3 Absatz 5 des Telemediengesetzes vom 26. Februar 2007 (BGBl. I S. 179), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom ...  geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung erfüllt sind und unter Beachtung der danach erforderlichen Verfahrensschritte. Die in § 4 genannte Verwaltungsbehörde kann eine Stelle mit der Prüfung beauftragen, ob die Voraussetzungen des § 3 Absatz 5 Satz 1 des Telemediengesetzes vorliegen“.

Sofern man davon ausgehen kann, dass der VSP-Anbieter Youtube gemäß § 3d Abs. 2 NetzDGÄndG-E bzw. § 2a TMG seinen Sitz in Irland hat, ergibt sich hieraus folgendes: Für Youtube gelten nach dem NetzDGÄndG-E die bußgeldbewehrten Compliance-, Lösch- und Berichtspflichten gemäß §§ 2, 3 und 4 NetzDG grundsätzlich nicht mehr z.B. in Bezug auf gemeldete volksverhetzende oder kinderpornographische Videos. Erst bei einer Einzelfall-Anordnung des Bundesamts für Justiz unter den engen Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 TMG könnten NetzDG-Maßnahmen gegen Youtube in diesem Bereich rechtskonform sein. Da angesichts der hohen Hürden schon bislang kein einziger praktischer Anwendungsfall des § 3 Abs. 5 TMG bekannt ist, dürfte dies freilich eher theoretischer Natur bleiben.

Mithin ist Youtube nunmehr durch das NetzDGÄndG-E zumindest zum Teil unionsrechtskonform von der deutschen Empfangsstaat-Regulierung des NetzDG befreit. Dies dürfte freilich in tatsächlicher Hinsicht kaum die Besorgnis rechtfertigen, dass künftig volksverhetzende oder gar kinderpornographische Videos auf der VS-Plattform nicht mehr entfernt werden, wie schon die – verglichen mit NetzDG-Fällen – viel höheren Zahlen der nach überwiegend strengeren Community Standards erfolgenden, weltweiten Löschungen sowie die Compliance-Praxis vor Einführung des NetzDG zeigen. Zudem wäre der Plattformbetreiber schon aufgrund § 10 TMG selbst Strafverfolgungsrisiken ausgesetzt, wenn er aufgrund von Beschwerden Kenntnis von strafbaren Inhalten erlangt und nicht unverzüglich handelte.

Indes stellt sich nunmehr die Frage, warum das BMJV das Herkunftslandprinzip des Art. 3 ECRL nur für bestimmte Inhalte bei VSP-Anbietern beachten will, nicht aber für alle anderen Sozialen Netzwerke und in Bezug auf alle rechtswidrigen Inhalte nach § 1 Abs. 3 NetzDG.

Warum gilt Art. 3 ECRL nicht für alle Sozialen Netzwerke?

Angesichts des NetzDGÄndG-E und seiner Begründung scheint das BMJV dem Missverständnis unterlegen zu sein, dass das Herkunftslandprinzip des Art. 3 ECRL nur deshalb zu beachten sei, weil erst Art. 28a Abs. 5 AVMD-RL es für Videosharing-Plattformen für geltend erklärt. Dies ist nicht der Fall. Art. 3 ECRL gilt schon unmittelbar für alle Sozialen Netzwerke, da diese Dienste der Informationsgesellschaft i.S.d. Art. 2 a) ECRL sind. Deshalb offenbart sich durch den Entwurf ein im Grunde nicht erklärbarer Widerspruch und namentlich die Frage, weshalb bei VSP-Diensten im EU-Ausland das Herkunftslandprinzip und § 3 Abs. 5 TMG (Art. 3 Abs. 4 und 5 ECRL) beachtet wird, hingegen bei anderen Sozialen Netzwerken als Diensteanbietern i.S.d. ECRL nicht. Kaum zu unterschätzen dürfte auch die verfassungsrechtliche Dimension einer nach Art. 3 GG eher nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung zwischen VSP-Anbietern einerseits und sonstigen Sozialen Netzwerken andererseits sein.

Richtigerweise und auch in der Konsequenz des nun in § 3e Abs. 3 NetzDGÄndG-E eingeschlagenen Regelungsweges wird vom BMJV faktisch eingeräumt, dass das NetzDG im Grunde für alle Soziale Netzwerke mit Sitz in anderen EU-Mitgliedstaaten – also vermutlich auch Facebook und Twitter – nicht mehr generell gelten kann, sondern nur bei einer konkreten Einzelfall-Anordnung des Bundesamts für Justiz und bei Beachtung der umfangreichen materiellen und prozeduralen Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 TMG. Denn auch § 3 Abs. 5 TMG gilt nicht nur für VSP-Anbieter nach Art. 28a (Abs. 5) AVMD-RL, sondern für alle Sozialen Netzwerke – weil diese Telemedien i.S.d. § 1 Abs. 1 TMG sind.

An der noch im ursprünglichen NetzDG-Entwurf von 2017 vertretenen Auffassung des BMJV, man könne für das abstrakt-generelle nationale Gesetz eine Pauschalausnahme vom Herkunftslandprinzip aufgrund Art. 3 Abs. 4 a) Ziff. i ECRL machen, wird offenbar zurecht nicht mehr festgehalten. Diese schon eher als Umdeutung oder als "kalkulierter Verstoß" (Eifert, aaO.) denn als Auslegung anmutende vormalige freie Interpretation der ECRL-Ausnahmevorschrift mag nun angesichts der erneuten deutlichen Perpetuierung in Art. 28a Abs. 5 AVMD-RL nicht mehr tragbar erschienen sein. Zu offensichtlich ist, dass Art. 3 Abs. 4 a) Ziff. i ECRL schon nach seinem Wortlaut in Abweichung vom Herkunftslandprinzip nur Einzelfall-Maßnahmen gegen einen „bestimmten Dienst“ mit Sitz in einem anderen  EU-Mitgliedstaat erlaubt, hingegen keine abstrakt-generellen Restriktionen gegen ganze Gruppen von Informationsdiensten wie Soziale Netzwerke (ganz h.M., vgl. Altenhain in: Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl. 2019, § 3 TMG Rn. 52; Böse in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB – Kommentar, 5. Aufl. 2017, Vor § 3 ff. StGB Rn. 39; Eifert, in; Eifert/Gostomzyk, Netzwerkrecht, 2018, 9, 24; Feldmann, K&R 2017, 292, 296; Hain/Ferreau/Brings-Wiesen, K&R 2017, 433 f.; Handel, MMR 2017, 227, 230; Heckmann, Internetrecht, 5. Aufl. 2017, Kap. 1 Rn. 207; Liesching, MMR 2018, 26, 29 f.; ders. in: Spindler/Schmitz, TMG – Kommentar, 2. Aufl. 2019, § 1 NetzDG Rn. 13 ff.; Marly in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 20. Aufl. 2009, Art. 3 ECRL Rn. 21 ff.; Müller-Broich, TMG – Kommentar, 2012, § 3 Rn. 21; Naskret, Das Verhältnis zwischen Herkunftslandprinzip und Internationalem Privatrecht in der Richtlinie zum elektronischen Geschäftsverkehr, 2003, S. 40; Nordmeier in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 4. Aufl. 2019, Teil 12 § 3 Rn. 27 f.; Ohly, WRP 2006, 1401, 1405; Spindler in: Spindler/Schmitz, TMG – Kommentar, 2. Aufl. 2019, § 3 TMG Rn. 55 ff.; ders., ZUM 2017, 473, 474 ff.; ders., K&R 2017, 533, 535 f.; Weller, in Gersdorf/Paal, BeckOK InfoMedienR, 26. Edition 2019, § 3 TMG  Rn. 32; Wimmers/Heymann, AfP 2017, 93, 96 f.; s. auch VG Neustadt, Urt. v. 16.12.2009 – 4 K 694/09, BeckRS 2010, 45399 Rn. 53).

Auch die EU-Kommission hat längst in einer Mitteilung von 2003 zur Auslegung von Art. 3 Abs. 4 bis 6 ECRL darauf hingewiesen: Durch die Bezeichnung »bestimmter« Dienst soll klargestellt werden, dass die Mitgliedstaaten im Rahmen von Artikel 3 Absatz 4 keine allgemeinen Maßnahmen gegenüber einer Kategorie von Diensten „als Ganzes“ ergreifen dürfen [vgl. KOM(2003) 259 endg. v. 14.5.2003, S. 5]. Dessen ungeachtet hat das BMJV und die ganze Bundesregierung gleichwohl eine allgemeine Erstreckung aller NetzDG-Pflichten auf alle großen Sozialen Netzwerke in anderen EU-Mitgliedstaaten gerade aufgrund von Artikel 3 Absatz 4 ECRL für zulässig erachtet. Auf die strengen Aufforderungs- und Unterrichtungspflichten gegenüber betroffenen Mitgliedstaaten und der EU-Kommission, welche die Ausnahme des Art. 3 Abs. 4 ECRL in lit. b) voraussetzt, hat die Bundesregierung auch verzichtet, weil sie von einem „dringlichen Fall“ i.S.d. Art. 3 Abs. 5 S. 1 ECRL ausgegangen ist. Ausgeführt wird dies in der Amtlichen Begründung zum NetzDG-E 2017 mit einem Satz: „Ein sofortiges Handeln ist zur effektiven Bekämpfung von Hasskriminalität und weiterer objektiv strafbarer Handlungen im Internet dringend geboten“ (BT-Drs. 18/12356, S. 14).

Hat die Bundesregierung ihre unionsrechtlichen Mitteilungspflichten erfüllt?

Nun sieht Art. 3 Abs. 5 S. 1 ECRL zwar ausdrücklich vor, dass ein (Empfangs-) Mitgliedstaat von den Konsultationspflichten des Art. 3 Abs. 4 b) ECRL „in dringlichen Fällen“ abweichen darf. In diesem Fall müssen aber die Maßnahmen nach Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL „sobald wie möglich und unter Angabe der Gründe, aus denen der Mitgliedstaat der Auffassung ist, daß es sich um einen dringlichen Fall handelt, der Kommission und dem in Absatz 1 genannten Mitgliedstaat mitgeteilt werden“. Auf der Grundlage der Mitteilung muss die EU-Kommission gemäß Art. 3 Abs. 6 ECRL zwingend „innerhalb kürzest möglicher Zeit prüfen, ob die mitgeteilten Maßnahmen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind; gelangt sie zu dem Schluß, daß die Maßnahme nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, so fordert sie den betreffenden Mitgliedstaat auf, davon Abstand zu nehmen, die geplanten Maßnahmen zu ergreifen, bzw. bereits ergriffene Maßnahmen unverzüglich einzustellen“.

Daher ist eine ordnungsgemäße Mitteilung der Annahme eines „dringlichen Falls“ und vor allem auch die „Angabe der Gründe“ hierfür so elementar bedeutsam für die Unionsrechtskonformität, insbesondere die Einhaltung des Kernprinzips nach Art. 3 Abs. 2 ECRL. Die EU-Kommission hat auch insoweit auf die erheblichen Folgen einer nicht ordnungsgemäßen Beachtung von Unterrichtungspflichten in seiner Mitteilung zur Auslegung von Art 3 Abs. 4 bis 6 hingewiesen: „Unterlässt es ein Mitgliedstaat, die Kommission und den Herkunftsmitgliedstaat im Voraus zu unterrichten, kann die Kommission Klage gegen ihn erheben. Da die Bestimmungen über die Unterrichtungspflicht in der Richtlinie klar gefasst sind und keinen Einschränkungen unterliegen, ist es möglich, dass sie bei einem Rechtsstreit vor einem einzelstaatlichen Gericht von einer Partei herangezogen werden“ [vgl. KOM(2003) 259 endg. v. 14.5.2003, S. 7]. Welche Folgen die Nichtbeachtung von in EU-Richtlinien vorgesehenen Notifizierungs- und Konsultationspflichten hat, wurde zuletzt im Urteil des EuGH vom 12.9.2019 (C‑299/17 – VG Media./.Google LLC) deutlich.

Vor diesem Hintergrund könnte als von besonderem öffentliche Interesse angesehen werden, auf welche Weise die Bundesregierung ihrer Pflicht zur Mitteilung eines „dringlichen Falls“ und die „Angabe der Gründe“ hierfür nach Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL nachgekommen ist. Auf eine diesseitige Anfrage hat das BMJV das Vorgehen der Bundesregierung am 31.1.2020 und am 6.2.2020 beauskunftet (siehe den Wortlaut der Email-Korrespondenz ganz unten). Hiernach ergibt sich folgender Sachverhalt:

  • Das BMJV bzw. die Bundesregierung hat weder gegenüber der EU-Kommission noch gegenüber dem betroffenen Mitgliedstaat eine eigenständige Mitteilung eines „dringlichen Falls“ unter Angabe von Gründen nach Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL und unter Bezugnahme auf die Vorschrift vorgenommen.
  • Das BMJV ist der Auffassung, dass die im Rahmen des Notifizierungsverfahrens (Nr. 2017/127/D) zur Verfügung gestellte Entwurfsbegründung zum NetzDG 2017 auch als hinreichende Mitteilung an die EU-Kommission und an den betroffenen Mitgliedstaat gemäß Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL angesehen werden könne. Zudem seien mit der EU-Kommission und mit Vertretern der Republik Irland „ausführliche Gespräche“ geführt worden, die „insbesondere die europarechtlichen Aspekte des Gesetzgebungsvorhabens betrafen“.
  • Das BMJV ist der Auffassung, dass der in der NetzDG-Entwurfsbegründung im Notifizierungsverfahren zur Verfügung gestellte Satz „Ein sofortiges Handeln ist zur effektiven Bekämpfung von Hasskriminalität und weiterer objektiv strafbarer Handlungen im Internet dringend geboten“ (BT-Drs. 18/12356, S. 14) eine hinreichende „Angabe von Gründen“ i.S.d. Art. 3 Abs. 5 ECRL sei, welche der Bundesregierung die Annahme eines „dringlichen Falls“ und einen Verzicht auf die Konsultationspflichten nach Art. 3 Abs. 4 b) ECRL erlaube.
  • Aus der Auskunft des  BMJV erschließt sich nicht, ob nach Kenntnis der Bundesregierung die EU-Kommission den zitierten Satz in der Entwurfsbegründung im Rahmen des Notifizierungsverfahrens auch als Mitteilung i.S.d. Art. 3 Abs. 5 S. 1 ECRL verstanden und daraufhin die erforderliche Prüfung nach Art. 3 Abs. 6 ECRL vorgenommen hat.

Es erscheint zweifelhaft, ob das bloße, auf einer ganz anderen Richtlinie [(EU) 2015/1535 vom 9.9.2015] basierende Notifizierungsverfahren zugleich auch als hinreichende Mitteilung nach der anderweitigen E-Commerce-Richtlinie, insbesondere Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL angesehen werden kann. Dies gilt umso mehr, als in der Notifizierungsvorlage seitens der Bundesregierung in keiner Weise – nicht einmal in der Beschreibung des wesentlichen Inhaltes des NetzDG-Entwurfs – darauf hingewiesen worden ist, dass die Zurverfügungstellung des Entwurfstextes im Rahmen der Notifizierung zugleich die Mitteilung eines dringlichen Falls und die Darlegung der Gründe gemäß Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL darstellen soll.

Aus der BMJV-Auskunft vom 6.2.2020 ist nicht ersichtlich und erscheint auch unwahrscheinlich, dass die EU-Kommission den einen zitierten Satz im Entwurfsanhang zur Notifizierung auch als Mitteilung eines „dringlichen Falls“ i.S.d. ganz anderen Rechtsgrundlage und des ganz anderen Verfahrens nach Art. 3 Abs. 5 und 6 ECRL verstanden hat bzw. verstehen konnte. Dass dann die zwingende Prüfung des NetzDG durch die EU-Kommission im Rahmen des Art. 3 Abs. 6 ECRL vorgenommen worden ist, erscheint ebenfalls fraglich.

Überdies wäre zu prüfen, ob der bloße Satz in der Begründung des NetzDG-Entwurfs 2017 „Ein sofortiges Handeln ist zur effektiven Bekämpfung von Hasskriminalität und weiterer objektiv strafbarer Handlungen im Internet dringend geboten“ (BT-Drs. 18/12356, S. 14), überhaupt eine hinreichende „Angabe von Gründen“ für einen dringlichen Fall nach Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL darstellt, welche ein ausnahmsweises Abweichen von den strengen Unterrichtungspflichten des Art. 3 Abs. 4 b) ECRL legitimieren kann. Denn die „Bekämpfung von Kriminalität und strafbarer Handlungen“ ist schon materiell Voraussetzung, überhaupt eine Ausnahme vom Herkunftslandprinzip nach Art. 3 Abs. 4 a) i) 1. Spiegelstrich ECRL zu begründen, wenn namentlich eine Maßnahme zur „Verfolgung von Straftaten“ erforderlich ist. Dann genügt es aber nicht, dieselbe Begründung, welche erst die Ausnahme nach Art. 3 Abs. 4 ECRL erfüllen kann, zugleich bzw. nochmals für die engen Ausnahmen eines „dringlichen Falls“ nach Art. 3 Abs. 5 S. 1 ECRL genügen zu lassen. Denn andernfalls würden die strengen Unterrichtungspflichten des Art. 3 Abs. 4 b) ECRL nie Anwendung finden, wenn schon das Vorliegen eines bloßen Ausnahmegrundes einer erforderlichen Strafverfolgung zugleich eo ipso einen „dringlichen Fall“ begründen könnte.

Nach meiner persönlichen Einschätzung hat das BMJV bzw. die Bundesregierung die unionsrechtlich zwingende Mitteilung eines „dringlichen Falls“ und der „Angabe der Gründe“ hierfür i.S.d. Art. 3 Abs. 5 S. 2 weder gegenüber der EU-Kommission noch gegenüber dem von der Maßnahme des NetzDG betroffenen EU-Mitgliedstaat vorgenommen. Hierauf kann sich m.E. jedes Soziale Netzwerk mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat im Hinblick auf die Anwendbarkeit des NetzDG in einer gerichtlichen Auseinandersetzung berufen.

Schluss

Die zumindest teilweise Anerkennung des unionsrechtlichen Kerngrundsatzes des Herkunftslandprinzips im aktuellen BMJV-Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Sie dürfte unmittelbar dazu führen, dass für den Videosharing-Plattform-Anbieter Youtube die Vorschriften des NetzDG teilweise nur noch unter engen Voraussetzungen für den Einzelfall Anwendung finden.

Allerdings können sich m.E. alle Sozialen Netzwerke mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat (§ 2a TMG) darauf berufen, dass das NetzDG aufgrund des Herkunftslandprinzips nach Art. 3 Abs. 2 ECRL für sie grundsätzlich und in Bezug auf alle rechtwidrigen Inhalte des § 1 Abs. 3 NetzDG nicht gilt. Ausnahmen für den Einzelfall sind nur bei konkreten Maßnahmen des Bundesamts für Justiz denkbar, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 5 TMG bzw. Art. 3 Abs. 4 bis 6 ECRL erfüllt sind.

Die unionsrechtlichen Anforderungen des Art. 3 Abs. 4 bis 6 ECRL können für das Netzwerkdurchsetzungsgesetz als abstrakt-generelle Regelung nicht als erfüllt angesehen werden. Zudem hat das BMJV bzw. die Bundesregierung nach den obigen Darlegungen ihrer Pflicht zur Mitteilung eines „dringlichen Falls“ gemäß Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL nicht hinreichend Rechnung getragen. Hierauf können sich Soziale Netzwerke mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat berufen.

Offenlegung des Auskunftsdialogs mit dem BMJV (Zeitraum 29.1.-6.2.2020):

1. Email Liesching an BMJV vom 29.1.2020

Sehr geehrter Herr …,

... Gestützt auf den presserechtlichen Auskunftsanspruch wird hiermit um Auskunft zu folgender Frage gebeten:

Hat das BMJV bzw. die Bundesregierung nach Inkrafttreten des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes vom 1. September 2017 (BGBl. I S. 3352) der EU-Kommission und den betroffenen EU-Mitgliedstaaten gemäß Art. 3 Abs. 5 Satz 2 der Richtlinie 2000/31/EG (e-commerce-Richtlinie, ECRL) mitgeteilt, dass sie als Ausnahme vom Herkunftslandprinzip (Art. 3 Abs. 2 ECRL) und von den Unterrichtungspflichten (Art. 3 Abs. 4b ECRL) einen "dringlichen Fall" angenommen hat (BT-Drs. 18/12727, S. 9 i.V.m. BT-Drs. 18/12356, S. 14, letzter Absatz) und - sofern Mitteilungen erfolgt sind - welche gemäß Art. 3 Abs. 5 Satz 2 ECRL anzuführenden Gründe für die Annahme eines dringlichen Falls hat das BMJV bzw. die Bundesregierung im Rahmen der Mitteilungen angegeben?

Vielen Dank für Ihre Auskunft und beste Grüße.

Marc Liesching

2. Email BMJV an Liesching vom 31.1.2020

Sehr geehrter Herr Professor Liesching,

haben Sie vielen Dank für Ihre Anfrage. Als Sprecherin des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz teile ich Ihnen dazu gerne das Folgende mit:

Die Bundesregierung hat der EU-Kommission und den betroffenen Mitgliedstaaten bereits vor Inkrafttreten des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes mitgeteilt, dass sie als Ausnahme von Art. 3 Abs. 2 und 4 Buchst. b der Richtlinie 2000/31/EG einen dringlichen Fall angenommen hat. Sie hat dies damit begründet, dass ein sofortiges Handeln zur effektiven Bekämpfung von Hasskriminalität und weiterer objektiv strafbarer Handlungen im Internet dringend geboten ist.

Mit besten Grüßen

3. Email Liesching an BMJV vom 3.2.2020

Sehr geehrte Frau Dr. …,

vielen Dank für Ihre Auskunft. Mir ist aufgrund Ihrer Antwort noch nicht ganz klar, ob Sie mit der dort in Bezug genommenen "Mitteilung" den im Rahmen des Notifizierungsverfahrens (Nr. 2017/127/D) der EU-Kommission übermittelten NetzDG-Entwurf mit Begründung meinen oder ob - wie es Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL mit Blick auf die zwingende Prüfung durch die EU-Kommission nach Art. 3 Abs. 6 ECRL vorsieht - neben dem Notifizierungsverfahren eine eigenständige Mitteilung an die EU-Kommission und an die Sitzland-EU-Mitgliedstaaten der vom NetzDG erfassten Anbieter sozialer Netzwerke erfolgt ist. Bitte haben Sie daher Verständnis für die nachfolgenden, abermals auf den presserechtlichen Auskunftsanspruch gestützten Fragen, um deren Beantwortung ich Sie herzlich bitte:

1. Hat das BMJV oder die Bundesregierung neben dem gemäß EU-Richtlinie 2015/1535 erforderlichen allgemeinen Notifizierungsverfahren (Nr. 2017/127/D) eine davon unabhängige, unter expliziter Bezugnahme auf Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL erfolgte eigenständige Mitteilung an die EU-Kommission und an die konkret von dem NetzDG betroffenen EU-Mitgliedstaaten gemäß Art. 3 Abs. 5 Satz 2 ECRL übersandt?

2. Falls dies der Fall ist, wann ist diese Mitteilung erfolgt und unter welchem Aktenzeichen wird diese bei der EU-Kommission geführt?

3. Hat die EU-Kommission nach Kenntnis des BMJV bzw. der Bundesregierung die nach Art. 3 Abs. 6 ERCL innerhalb kürzestmöglicher Zeit zwingend durchzuführende Prüfung aufgrund der Mitteilung nach Art. 3 Abs. 5 S. 2 ECRL vorgenommen?

4. Welches Ergebnis hat die nach Art. 3 Abs. 6 ECRL zwingend zu erfolgende Prüfung der EU-Kommission gehabt?

4. Email BMJV an Liesching vom 6.2.2020

Sehr geehrter Herr Professor Liesching,

als Sprecherin des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz teile ich Ihnen gerne das Folgende auf Ihre Nachfrage mit:

Die Mitteilung an die EU-Kommission erfolgte am 27. März 2017 im Rahmen des Notifizierungsverfahrens nach der Richtlinie (EU) 2015/1535. Art. 3 Abs. 5 S. 2 der Richtlinie 2000/31/EG sieht für die Mitteilung keine bestimmte Form vor. Sowohl mit der EU-Kommission als auch mit Vertretern der Republik Irland wurden ausführliche Gespräche geführt, die insbesondere die europarechtlichen Aspekte des Gesetzgebungsvorhabens betrafen. Die EU-Kommission hat keine Aufforderung übermittelt, von der Verabschiedung des Gesetzes Abstand zu nehmen.

Mit besten Grüßen

 

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Die LTO-Presseschau:

NetzDG: Ein vertiefter Beitrag von Rechtsprofessor Marc Liesching (community.beck.de) macht darauf aufmerksam, dass bestehende Rechtsprobleme des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes, konkret die Missachtung des unionsrechtlichen Herkunftslandprinzips und fehlende diesbezügliche Mitteilungen an die EU-Kommission, durch den gegenwärtig diskutierten Änderungsentwurf zum Gesetz nur zum Teil behoben werden.

Die LTO-Presseschau:

Hassbotschaften im Netz: zeit.de meldet, dass das Bundeskriminalamt (BKA) Verfasser von Hassbotschaften im Netz bald besser identifizieren können soll. Während die Verschärfung des NetzDG, die an diesem Mittwoch im Kabinett auf den Weg gebracht werden soll, nur für die großen Netzwerke wie Twitter, Instagram und Facebook gilt, plant die Bundesregierung auch eine Änderung des Bundeskriminalamtsgesetzes, nach der auch kleinere Plattformen zur Herausgabe von IP-Adressen gezwungen werden können. Vergleichbare Regelungen existieren bereits in den Polizeigesetzen der Länder.

Die LTO-Presseschau:

Hasskriminalität: Am heutigen Mittwoch will die Bundesregierung ihr Maßnahmenpaket zur Bekämpfung von Hasskriminalität beschließen. Der Entwurf liegt lto.de (Markus Sehl/Annelie Kaufmann) vor, er sieht unter anderem Meldepflichten für Anbieter sozialer Netzwerke vor. Die besonders umstrittene Herausgabepflicht von Passwörtern sei dagegen auf die Verfolgung besonders schwerer Straftaten beschränkt worden, soll aber auch – nach richterlicher Genehmigung – zum Zweck der Gefahrenabwehr möglich sein. Einen Überblick zu den geplanten Änderungen bringt spiegel.de (Patrick Beuth).

Die LTO-Presseschau:

Hasskriminalität: Die Bundesregierung hat am Mittwoch wie angekündigt ein Maßnahmenpaket zur Bekämpfung von Hasskriminalität im Netz beschlossen. Der Gesetzentwurf sieht eine Reihe von Strafschärfungen vor. Unter anderem soll die Strafandrohung für Beleidigung gemäß § 185 StGB im Netz von einem Jahr auf zwei Jahre erhöht werden und § 140 StGB soll nicht mehr nur für die Billigung begangener oder versuchter, sondern auch zukünftiger Straftaten gelten. Die großen Betreiber sozialer Netzwerke sollen im Rahmen einer Reform des NetzDG in Fällen von schwerer Kriminalität unter Androhung hoher Bußgelder verpflichtet werden, gelöschte Beiträge an das BKA zu melden und auch IP-Adressen der jeweiligen Nutzer mitzuteilen. Bei besonders schweren Straftaten (§ 100b Abs. 2 StPO) soll künftig nach gerichtlicher Anordnung ein Zugriff auf Passwörter möglich sein. Über den Inhalt des Gesetzentwurfs berichten lto.de (Markus Sehl/Annelie Kaufmann). Bei netzpolitik.org (Thomas Rudl) und deutschlandfunk.de (Johannes Kuhn) kommen vor allem Kritiker zu Wort. 

Reinhard Müller (FAZ) befürwortet, dass die Internetgiganten, die auch von Hass und Hetze gut leben, für ihr Geschäftsmodell haften sollen, denn öffentlich würden Hass und Hetze nur durch sie. 

Gerade vor dem Hintergrund der aktuellen Ereignisse sollten wir mE den neuen Meldepflichten und staatlichen Eingriffsrechte eine Chance geben. Ohne sehr viel mehr Personal bzw. Kompetenzbündelung bei der Strafverfolgung wird das allerdings alles wenig bringen. Außerdem müssen wir parallel zur Strafverfolgung auch den Plattformen selbst mehr Lösch- und Herausgabekompetenz auf vertraglicher Ebene (Gemeinschaftsstandards) geben, schon aus praktischen Gründen. 

Was Ihre detaillierte Kritik, lieber Herr Prof. Liesching, an der (fehlenden) Notifizierung des NetzDG bzw. einer entsprechenden Einzelfallanordnung betrifft, sehe ich einen gewissen inneren Widerspruch. Zu Recht weisen Sie darauf hin, dass "Art. 3 Abs. 4 a) Ziff. i ECRL schon nach seinem Wortlaut in Abweichung vom Herkunftslandprinzip nur Einzelfall-Maßnahmen gegen einen „bestimmten Dienst“ mit Sitz in einem anderen  EU-Mitgliedstaat erlaubt, hingegen keine abstrakt-generellen Restriktionen gegen ganze Gruppen von Informationsdiensten wie Soziale Netzwerke (ganz h.M.,(folgen Nachw.])". Wenn dies so ist, kann das Konsultationsverfahren der ECRL von vornherein nicht für das abstrakt-generelle Gesetz gelten, so dass es auch nicht darauf ankommt, ob ein "dringlicher Fall" vorliegt und zwar weder im Hinblick auf die bisherigen Pflichten nach dem NetzDG, noch nach seinen erheblichen, jüngst beschlossenen Verschärfungen. Daran hat auch das Airbnb-Urteil des EuGH vom 19.12.2019 (das ich in der nächsten IWRZ bespreche) mE nichts geändert. Auch eine Einzelfall-Anordnung, wie jetzt in § 3e Abs. 3 NetzDGÄndG für Videosharing-Plattformen vorgesehen, führt mE in die Irre. Denn damit wird gewissermaßen das ganze Gesetz gegenüber einzelnen Adressaten in Kraft gesetzt, während Art. 3 Abs. 4 a) Ziff. i ECRL wohl nur echte Einzelfallmaßnahmen auf Grundlage bereits bestehender Gesetze meint. Oder sehen Sie das anders?

Sehr geehrte Frau Dr. Kaufhold,

Vielen Dank. Was meinen Sie denn damit, dass "wir" den neuen Meldepflichten und staatlichen Eingriffsrechte "eine Chance geben" sollten. Meinen Sie damit Sie und mich? Haben "wir" denn eine Chance, den Meldepflichten keine Chance zu geben? :)

Nein, es ist kein Widerspruch. Sie müssen gedanklich differenzieren, was die h.M. und ich einerseits sagen und was andererseits das BMJV behauptet. Ich: Einzelfallausnahme, BMJV: Ausnahme auch bei abstraktem Gesetz. Wenn zwei unterschiedliche Personen unterschiedliche Positionen äußern, ist das kein innerer Widerspruch. Aus der Auffassung des BMJV ergäbe sich aber dann die Mitteilungspflicht, welche die Bundesregierung indes - wiederum nach meiner Auffassung - nicht vorgenommen hat.

Gestatten Sie mir auch die Frage: Weshalb müssen "wir" (?) "auch den Plattformen selbst mehr Löschkompetenz auf vertraglicher Ebene (Gemeinschaftsstandards)geben"? 70-80% aller Löschungen auf Facebook, Twitter und YouTube erfolgen heute schon nicht wegen StGB/NetzDG, sondern nach Community Standards und Vertragsrecht.

Danke für den Hinweis auf Ihre Anmerkung zum AirBnb-Urteil.

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